De maatschappelijke rol van de advocaat

Toelichting 

Deze gedragsregel beoogt in een oogopslag de gehele draagwijdte van de wettelijke betamelijkheidsnorm en haar bestaansgrond zichtbaar te maken: een goede, betrouwbare en fatsoenlijke advocatuur is een maatschappelijk belang en iedere advocaat dient daar in de praktijkuitoefening aan bij te dragen.

Volgens artikel 46 van de Advocatenwet is ‘handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt’ tuchtrechtelijk verwijtbaar. De betamelijkheid wordt inmiddels ook in de wet genoemd als uitwerking van de kernwaarde integriteit (artikel 10a Advocatenwet). De wet bedient zich van een negatief geredigeerde formule. De gedragsregels brengen tot uitdrukking dat de betamelijkheidsinstructie (ook) als een positieve vaststelling moet worden opgevat van een met de beroepskeuze aanvaarde kwalitatieve verplichting die ziet op alle kernwaarden. De wet beperkt zich tot het enkel vaststellen van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid bij afwijking van deze norm (en een integriteitsbreuk) en dat geeft onvoldoende weer de in de beroepsgroep breed gedeelde opvatting dat een betamelijke beroepsuitoefening een zowel individuele als collectieve verantwoordelijkheid is. Het gaat er dus niet alleen om of een rechtsregel iets gebiedt of verbiedt, maar of de advocaat handelt volgens die professionele normen (HvD 11 juli 2016, nr. 160081, ECLI:NL:TAHVD:2016:138).

Deze inleidende gedragsregel brengt ook tot uitdrukking dat de betamelijkheidsnorm niet alleen betrekking heeft op de advocaat in de relatie met zijn cliënt. De advocaat dient als lid van een door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep ook in meer algemene zin bij te dragen aan de kwaliteit en integriteit van zijn beroepsgroep.

Toelichting

Eerste lid: onafhankelijkheid

In het eerste lid wordt de kernwaarde onafhankelijkheid benadrukt. De advocaat moet er steeds voor waken dat hij ten opzichte van zijn cliënt, de wederpartij, derde-financiers (zoals bijvoorbeeld de Raad voor Rechtsbijstand, rechtsbijstandsverzekeraars of commerciële procesfinanciers), bemiddelaars bij het verkrijgen van opdrachten en de overheid, de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te adviseren en in rechte te vertegenwoordigen. Een belangenverstrengeling kan de gewenste onafhankelijkheid in gevaar brengen, zeker als deze maakt dat de advocaat mede tot partij wordt. Gedacht kan worden aan het bekleden van bestuursfuncties bij een cliënt of aan nauwe persoonlijke of familiebanden. Ook het lenen van geld van of aan een cliënt, van wie de advocaat zaken behandelt, tast de vereiste onafhankelijkheid van de advocaat aan (HvD 10 april 2015, nr. 7280, ECLI:NL:TAHVD:2015:115). Verder dient de advocaat in zijn relatie met derde-financiers te waken voor voorwaarden die zijn onafhankelijkheid onder druk zetten. De omstandigheden van het geval zullen steeds doorslaggevend zijn. Dat geldt ook voor het antwoord op de vraag of het een kantoorgenoot wél vrijstaat in een voorkomend geval als advocaat op te treden.

Tweede lid: partijdigheid 

Het tweede lid bevat de overkoepelende regel voor de verhouding tussen advocaat en cliënt, die in de regels 12-19 nader wordt geconcretiseerd: de advocaat dient partijdig te zijn en dient zich slechts te laten leiden door het cliëntbelang. Wat dit concreet inhoudt, betreft een professionele inschatting van de advocaat, namelijk op welke wijze de zaak op goede gronden en te goeder trouw behandeld kan worden.

Een advocaat kan interne feitenonderzoeken verrichten bij de cliënt. Dergelijke onderzoeken kennen verschillende namen (corporate investigations, compliance-onderzoek, forensisch onderzoek, etc.) en verschillende vormen. Dit valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van advocaten, aangezien en zolang het gaat om de bepaling van de rechtspositie van de cliënt. De advocaat kan immers aan de hand van (juridisch) relevante feiten adviseren over de rechtspositie. Ook in deze onderzoeken is de rol van de advocaat een partijdige belangenbehartiger; een kernwaarde en rol die de advocaat niet terzijde kan schuiven. Dergelijke feitenonderzoeken leiden dus altijd tot het inkleuren van het partijbelang (het perspectief is het belang van de cliënt).

De advocaat is bij de uitvoering van interne feitenonderzoeken gebonden aan de kernwaarden en zal zich moeten houden aan de beroepsregels. Bij interne feitenonderzoeken kunnen enkele risico’s worden onderkend, die kunnen leiden tot laakbaar handelen. De advocaat dient er onder andere alert op te zijn:

• Geen misverstand te laten bestaan over zijn hoedanigheid en zijn rol als partijdige belangenbehartiger (zie ook gedragsregel 9) en mede daardoor duidelijk te maken wie de opdrachtgever/cliënt is en wat het doel/reikwijdte is van het onderzoek (zie bijvoorbeeld HvD 7 december 2020, nr. 200117, ECLI:NL:TAHVD:2020:252);
• Eventuele toepasselijke protocollen na te leven en voldoende hoor- en wederhoor toe te passen, mede om te voorkomen dat de belangen van de wederpartij of derden nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad (zie bijvoorbeeld RvD Amsterdam 18 december 2017, nr. 17-777/A/A/D, ECLI:NL:TADRAMS:2017:276 en HvD 4 november 2019, nr. 190125, ECLI: NL:TAHVD:2019:181);
• Dat er geen (schijn van) belangenverstrengeling optreedt, bijvoorbeeld als de advocaat nauwe banden heeft (gehad) met voor het onderzoek relevante personen en onvoldoende afstand houdt (zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8890), als eerder door de advocaat of diens kantoorgenoten is opgetreden in een kwestie die onderdeel kan worden of is van het onderzoek, en als na het onderzoek naar aanleiding hiervan wordt opgetreden door hetzelfde kantoor (zie ook gedragsregel 15);
• Dat het rapport van het interne feitenonderzoek (onbedoeld) in de openbaarheid kan komen (zie bijvoorbeeld RvD Amsterdam 18 december 2017, nr. 17-777/A/A/D, ECLI:NL:TADRAMS:2017:276) of dat de resultaten van het interne feitenonderzoek niet direct aan een derde worden uitgebracht, in plaats van (uitsluitend) aan de client (zie ook gedragsregel 3);
• Dat de goede beroepsuitoefening niet wordt geschaad door een voorafgaande afspraak dat de resultaten van het interne feitenonderzoek naar buiten worden gebracht (zie ook Gerechtshof Amsterdam, 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1091 en gedragsregel 3, derde lid). De advocaat heeft een wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 10a Advocatenwet, eerste lid onderdeel e, en gedragsregel 3) en dient steeds een eigen afweging te maken over de toepasselijkheid daarvan, zelfs wanneer de cliënt haar of hem uit deze geheimhoudingsplicht zou ontslaan. De maatschappij moet erop kunnen vertrouwen dat advocaten hun beroepsgeheim serieus nemen. Een algemene afspraak vooraf om het beroepsgeheim prijs te geven is met dit uitgangspunt lastig te verenigen.
• Dat zijn onafhankelijkheid niet in de knel komt doordat een derde (bijvoorbeeld opsporing of toezichthouder) zeggenschap heeft bij of invloed uitoefent op de wijze waarop de advocaat het interne feitenonderzoek uitvoert.

Derde lid: provisie 

In het derde lid wordt een gedragsregel gegeven ter bescherming van de kernwaarden, met name onafhankelijkheid, partijdigheid en integriteit (vgl. artikel 10a, eerste lid, van de Advocatenwet). Deze regel vindt zijn oorsprong in de bijzondere rol van de advocaat in het rechtsbestel. Aan advocaten is het procesmonopolie gegund, de advocaat heeft een ‘zeeffunctie’, hij dient verregaande geheimhouding te betrachten en ook dient hij zaken te weigeren die hij ‘in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’. Vanwege deze bijzondere rol en verantwoordelijkheid is het slecht verenigbaar met de kernwaarden dat de advocaat geld zou verdienen aan het doorverwijzen van opdrachten of zou betalen voor het ontvangen daarvan.

Omwille van het op goede wijze bij elkaar brengen van vraag en aanbod van juridische diensten, bijvoorbeeld via bemiddelingswebsites, is het echter onder voorwaarden mogelijk dat een beloning wordt toegekend of ontvangen voor het verkrijgen of doorverwijzen van opdrachten. Dit is het geval als daarmee de beschermde positie van de rechtzoekende (vrije advocaatkeuze) niet wordt uitgehold, er geen verstrengeling van financiële belangen plaatsvindt (strijd met o.a. onafhankelijkheid), derden geen belang krijgen bij de uitkomst van de zaak (strijd met o.a. partijdigheid, belangenverstrengeling), en de client zicht heeft op wat er met zijn zaak gebeurt (strijd met o.a. integriteit); vgl. tevens HvD 7 september 2018, nr. 180030D, ECLI:NL:TAHVD:2018:178. Deze mogelijkheden worden duidelijk gemaakt met de bijzin van de regel na ‘tenzij’. Hierna worden enige aandachtspunten gegeven die kunnen dienen als handvatten bij de beoordeling van een beloning. Advocaten kunnen bij twijfel individuele zaken voorleggen aan de deken. Uiteindelijk is echter het oordeel van de tuchtrechter bepalend.

Transparantie over de verwijzing

Allereerst is van belang of de rechtzoekende weet wat er met zijn zaak gebeurt, hoe de doorverwijzing is gegaan en welke beloning is betaald/ontvangen. De advocaat wordt geacht transparant te zijn naar de rechtzoekende over zowel het feit van doorverwijzing, als over zijn expertise ten opzichte van de inhoud van de zaak. Hierdoor weet de rechtzoekende dat zijn zaak is verwezen en kan hij controleren of hij een passende advocaat heeft voor zijn zaak. De rechtzoekende moet daarnaast kunnen zien welke partij doorverwijst en dat dit naar een advocaat is. Daarbij moet de rechtzoekende het ook kunnen zien als wordt doorverwezen naar een andere (juridische) hulpverlener om misleiding/verwarring te voorkomen.

Doorverwijzing naar passende advocaat

Ten tweede is van belang op welke wijze de doorverwijzing tot stand komt. Bij het zoeken naar de meest passende advocaat moet de expertise van de advocaat in verband met het type zaak leidend zijn. De criteria waarop wordt de selectie plaatsvindt (bijvoorbeeld expertise, locatie, uurtarieven, beloning verwijzing) moeten duidelijk en transparant zijn, waarbij het criterium expertise derhalve het primaire criterium moet zijn voor de verwijzing. De advocaat kan aantonen dat andere criteria secundair zijn door bijvoorbeeld het gebruik van standaardtarieven die gelden voor iedere (aangesloten) advocaat en door zijn expertise in verband te brengen met het type zaak. De advocaat bepaalt vervolgens of hij de deskundigheid bezit om de zaak aan te nemen en doet een voorstel aan de (potentiële) client, op basis waarvan de cliënt zijn keuze kan maken. Daarnaast zou de koppeling tot stand moeten komen per individuele zaak. Het doorverwijzen van groepen zaken maakt het risico groter dat niet de meest passende advocaat per zaak wordt gevonden en de onafhankelijkheid en partijdigheid in het geding komt. Indien een selectie van de aangesloten advocaten wordt getoond moet dit volstrekt duidelijk worden gemaakt aan de rechtzoekende. Deze omstandigheden zouden als ze anders zijn de vrije advocaatkeuze kunnen belemmeren. De rechtzoekende kiest uiteindelijk zijn advocaat. Daarbij past dat de mogelijkheid moet bestaan dat de rechtzoekende, ondanks een betaling voor de verwijzing, toch geen opdracht aangaat met de advocaat. De verwijzing geldt derhalve als een suggestie en niet als een dwingende voordracht.

Transparantie over en de hoogte en type beloning

Ten derde is van belang dat de advocaat transparant is over de hoogte van de betaalde/ontvangen provisie. Daarmee weet de client van de betaling en kan die client gedurende de zaak controleren of de advocaat nog wel het belang van de client leidend laat zijn dan wel het persoonlijke belang van de advocaat om het terugverdienen van de provisie laat prevaleren. De beloning moet een redelijk bedrag zijn in verband met de waarde van de opdracht. Een redelijke beloning is een bedrag dat een goede behandeling van de zaak niet in de weg staat. Een en ander is afhankelijk van het type zaak, het procesbelang en de potentiele omzet die de advocaat verkrijgt via de opdracht. Een kleine beloning is daarbij minder van invloed op de onafhankelijkheid dan een hoge beloning. Daarbij is ook een vast bedrag minder van invloed op de onafhankelijkheid en partijdigheid dan een percentage van de (potentiele) omzet. Datzelfde geldt voor een vast abonnementstarief, eveneens mits sprake is van een redelijke hoogte. De advocaat kan aantonen dat de kernwaarden niet worden geschonden door transparant te zijn over de hoogte en type beloning, zodat de client een oordeel kan vormen over onder andere de onafhankelijke en partijdige dienstverlening door de advocaat.

Ook voor bovenstaande aandachtspunten/handvatten en of de uitzondering van toepassing is zullen de omstandigheden van het geval steeds doorslaggevend zijn. Het ligt daarmee op de weg van de advocaat om de afwegingen te maken en dit inzichtelijk houden.

Ten aanzien van de reikwijdte van het derde lid van deze gedragsregel wordt opgemerkt dat deze regel tevens geldt jegens de rechtzoekende die (nog) niet zijn cliënt is.

Deze gedragsregel staat uiteraard los van de veel voorkomende praktijk waarbij een advocaat zonder vergoeding opdrachten aanbrengt en ontvangt. Voornamelijk kan hierbij worden gedacht aan verwijzingen van en aan andere advocaten (al dan niet via een zogeheten flexpool), zakenrelaties, verzekeraars, procesfinanciers, banken, trustkantoren of bemiddelaars voor zogeheten pitches. Daarnaast staat deze gedragsregel en met name de uitzonderingsclausule los van gevallen in grensoverschrijdend Europees verband. Daarvoor geldt artikel 5.4 van de CCBE Code of Conduct. Tot slot staat deze gedragsregel los van de samenwerkingsregels in de Verordening op de advocatuur. Het is, op grond van artikel 5.4 van de Verordening op de advocatuur, niet toegestaan rekening en risico of zeggenschap te delen met anderen dan advocaten, praktijkrechtspersonen, samenwerkingsverbanden of toegelaten vrije beroepen.

Toelichting

Bij de wijziging van de Advocatenwet op 1 januari 2015 is in artikel 11a de door de advocaat te betrachten vertrouwelijkheid als kernwaarde opgenomen en is tevens de geheimhoudingsplicht gecodificeerd. In het licht van die ontwikkeling is de centrale norm van regel 6 (oud) (de eigenlijke professionele geheimhoudingsplicht) op het niveau van de wet neergelegd. In de wettelijke bepalingen is tevens uit gedragsregel 6 (oud) overgenomen dat de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt over de medewerkers en het personeel van de advocaat en dat de geheimhoudingsplicht ook na beëindiging van de beroepsuitoefening voortduurt.

In de gewijzigde regel met betrekking tot het beroepsgeheim zijn nu aanvullende regels opgenomen met betrekking tot de strekking van de geheimhoudingsplicht (artikel 10a van de Advocatenwet spreekt over de door het recht gestelde grenzen die de advocaat bij de geheimhouding in acht dient te nemen). Het eerste lid van de nieuwe regel maakt de materie waarover de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt expliciet.

De volgorde van de leden van deze gedragsregel is ten opzichte van regel 6 (oud) enigszins aangepast. De ratio hiervan is dat eerst de uitwerking van de inhoud van de geheimhoudingsplicht wordt weergegeven (eerste en tweede lid). Daarna volgen de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht (derde en vierde lid), met ten slotte de regels over het betrachten van geheimhouding in relatie tot derden (vijfde en zesde lid).

Het uitgangspunt is de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt. In dergelijke situaties is bepalend of het in dit geval gaat om informatie die hem is ‘toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat’. Het is voorts niet aan derden om te bepalen of zich een uitzonderingssituatie voordoet. In geval van betwisting is het aan de deken of aan de (tucht)rechter om te oordelen of de advocaat met recht en reden een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht en of dat beroep gehonoreerd kan worden of juist niet.

Dit geldt ook in die situaties waarbij een advocaat als zodanig is betrokken zonder dat een geslaagd beroep op zijn verschoningsrecht mogelijk is, bijvoorbeeld omdat de informatie de advocaat niet ‘als zodanig is toevertrouwd’. Zonder volledigheid te suggereren gaat het daarbij om:
- het ‘inkopiëren’ van een advocaat in de cc-regel van een e-mail met geen ander doel dan de inhoud van de e-mail onder de vertrouwelijkheid te brengen;
- het laten deelnemen van een advocaat aan een gesprek met het enige doel om wat tijdens het gesprek ter tafel komt vertrouwelijk te laten zijn.

De geheimhoudingsplicht (en daarmee het verschoningsrecht) strekt zich niet uit tot de zogenaamde corpora et instrumenta delicti. Waar inbeslagneming zonder toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, is die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig als de inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen (zie onder andere HR 2 maart 2010, NJ 2010/604, HR 23 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1343).

Het verschoningsrecht van de advocaat is niet absoluut. Er kunnen zich namelijk ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap als zodanig aan de verschoningsgerechtigde is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht’ (zie onder andere HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490 en HR 30 november 1999, NJ 2002/438).

In deze regel is gehandhaafd dat de advocaat als geheimhouder de verantwoordelijkheid draagt om te beoordelen of het in het belang van zijn cliënt is om, met toestemming van zijn cliënt, informatie naar buiten te brengen, bijvoorbeeld via de media. Die beoordeling houdt in dat op juiste wijze uitvoering wordt gegeven aan de aan de advocaat verstrekte opdracht, maar ook dat het naar buiten brengen van zwaarwegend belang is voor de zaak. Dit geldt ook als de advocaat informatie via de media wil verspreiden. Ook als een cliënt de advocaat ontslaat van zijn geheimhoudingsplicht behoudt de advocaat een eigen verantwoordelijkheid. De criteria in het derde lid zijn cumulatief bedoeld.

Het staat de advocaat voorts in zekere mate vrij om vertrouwelijke informatie te gebruiken in het geval de cliënt een klacht tegen hem heeft ingediend. De advocaat heeft in een tuchtprocedure immers ook de elementaire verdedigingsrechten op grond van artikel 6 EVRM. In zo’n geval kan het voorkomen dat gegevens die in beginsel onder de geheimhoudingsplicht vallen kenbaar worden gemaakt aan derden, zoals de (tucht)rechter en de deken. Een advocaat die vertrouwelijke informatie aanwendt die noodzakelijk is voor zijn eigen verdediging schendt het beroepsgeheim in beginsel niet.

Het gebruik van vertrouwelijke informatie vergt niettemin een zorgvuldige belangenafweging van de advocaat, ook als er belangen van andere partijen dan de klagende cliënt in het geding zijn. Het vijfde lid van deze regel bepaalt dat de advocaat ook de met een wederpartij overeengekomen vertrouwelijkheid jegens de eigen cliënt in acht zal nemen. Dat is ook het geval indien deze vertrouwelijkheid voortvloeit uit de aard van de relatie met een derde, zoals bij informatie die afkomstig is van een vertrouwensarts.

Technologische ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat de correspondentie tussen advocaat en cliënt niet enkel meer langs telefonische of schriftelijke weg verloopt, maar ook veelal via e-mail of anderszins digitaal. Ook de opslag van cliëntendossiers vindt in toenemende mate digitaal plaats.

Deze ontwikkeling brengt als zodanig geen wijziging in de strekking van de geheimhoudingsplicht. De advocaat dient zich rekenschap te geven van de risico’s die kunnen zijn verbonden aan de keuze voor bepaalde vormen van communicatie of gegevensopslag. Niet elke vorm van inbreuk op vertrouwelijke gegevens kan worden voorkomen. Wel mag van de advocaat zorgvuldigheid en professionaliteit worden verlangd bij het maken van de keuze voor een specifiek medium en/of een aanbieder en het niveau van beveiliging. Daar hoort bij het gebruik van een professioneel e[1]mailadres. Dit e-mailadres bevat bij voorkeur een eigen (kantoor)domeinnaam die is ondergebracht bij een hostingpartij voor zakelijk/professioneel gebruik en met voldoende beveiligingswaarborgen.

Ook wordt van een advocaat verwacht dat hij bij het gebruik van zijn zakelijke e-mailadres en telefoonnummers steeds voor zichzelf nagaat of hij dit doet in zijn hoedanigheid van advocaat (zie ook de toelichting op gedragsregel 9).

Ten aanzien van de verantwoordelijkheid die de advocaat heeft om passende maatregelen te nemen ter waarborging van de vertrouwelijkheid en de gevolgen bij het nalaten hiervan overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar gedragsregel 3 als volgt: “Bij de beoordeling of en, zo ja, welke gevolgen aan een geconstateerd vormverzuim moeten worden verbonden, kan verder een rol spelen in hoeverre de verschoningsgerechtigde passende maatregelen heeft genomen om zijn informatiehuishouding zo in te richten dat de kans op inbreuken op het verschoningsrecht zo gering mogelijk blijft, in het bijzonder waar het de keuze betreft van de communicatiemiddelen” (HR 12 maart 2024, ECLI:HR:2024:375, r.o. 6.8.2.). 

De advocaat zal zich ook moeten houden aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Deze Europese verordening, die van toepassing is vanaf 25 mei 2018, schrijft onder meer voor dat degene die persoonsgegevens verwerkt passende technische en organisatorische maatregelen treft om deze gegevens te beveiligen. Dat zal in het bijzonder gelden voor de (persoons)gegevens die de advocaat in het kader van de dienstverlening van zijn cliënten verkrijgt en opslaat.

Tot slot is de bepaling over het verstrekken van informatie aan derden over een zaak die bij de advocaat in behandeling is of is geweest (regel 10, eerste lid oud) aan de nieuwe gedragsregel over vertrouwelijkheid toegevoegd.

Toelichting

De advocaat heeft de plicht vooraf mede te delen dat hij van plan is een (telefoon)gesprek op te nemen. Het is voor degene met wie de advocaat het telefoongesprek voert van belang te weten of het gesprek al of niet wordt opgenomen. Als hij dit vooraf mededeelt, kan degene met wie de advocaat het gesprek gaat voeren al dan niet zijn goedkeuring daaraan geven of beslissen het gesprek niet te voeren. Dit geldt ook als het gaat om geautomatiseerde gespreksopnamen. In het (telefoon)gesprek kan de advocaat vragen stellen of kunnen feiten aan de orde komen waarop de andere partij direct antwoordt, maar waaromtrent hij later tot de conclusie komt dat de antwoorden niet volkomen juist zijn geweest. Bovendien is de mogelijkheid zeer wel aanwezig dat de andere partij door deze aanpak overvallen wordt (RvD bij HvD 3 september 2007, Advocatenblad 2008, p. 806).

Dat een advocaat bijvoorbeeld bevestiging zoekt van door de wederpartij eerder aan hem mondeling gedane mededelingen, waarmee een belang van zijn cliënten kan zijn gemoeid, levert geen omstandigheid op die een inbreuk op de regel rechtvaardigt (HvD 3 september 2007, Advocatenblad 2008, p. 806).

In verband met deze regel is denkbaar dat aan de kant van de advocaat wordt meegeluisterd zonder dat het de bedoeling is dat deze betrokkene ook maar iets met het gesprek van doen heeft. Gedacht moet worden aan een kamergenoot van de advocaat die onvermijdelijk een kant van het gesprek hoort. In dat geval is echter geen sprake van actief meeluisteren. Wanneer een kantoorgenoot echter doelbewust bij het gesprek aanwezig is, zoals een stagiaire voor opleidingsdoeleinden, zal de advocaat de overige deelnemer(s) aan het gesprek daarvan mededeling moeten doen. Een situatie, waarin anderen onbedoeld meeluisteren met een gesprek van een advocaat, kan zich ook voordoen in een openbare ruimte, bijvoorbeeld in het openbaar vervoer. Het moge duidelijk zijn dat in zo’n geval de advocaat extra behoedzaam te werk dient te gaan bij het voeren van een (telefoon)gesprek in die omgeving nu daarbij tevens gedragsregel 3 (vertrouwelijkheid) in het geding is.

Onder een beeld- en geluidsdrager wordt verstaan alle (tevens toekomstige) mogelijkheden om beeld en geluid op te slaan. Het maken van aantekeningen valt hier niet onder.

Toelichting

De advocaat is de gids van de cliënt bij het vinden van een oplossing en tegelijkertijd de poortwachter naar een juridische procedure. In het algemeen is het belang van een cliënt meer gediend met de-escalatie en een snelle en rechtvaardige oplossing. Hoewel een advocaat daar waar mogelijk en in het belang van zijn cliënt om een geschil door middel van een schikking op te lossen in het oog moet houden, behelst regel 5 geen absolute verplichting daartoe; het gaat erom dat een advocaat zich voldoende inzet om tussen partijen tot een oplossing te komen. Een wederpartij kan dus niet verlangen dat een advocaat in elke situatie tracht een regeling in der minne te treffen. Dit is ter vrije beoordeling van de advocaat en zijn cliënt. Indien zij menen dat een regeling in der minne niet haalbaar is, kan de advocaat niet door de wederpartij dan wel door de gedragsregels worden verplicht alsnog een regeling in der minne te beproeven (Vz RvD Den Haag 24 april 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:96). Indien het niet lukt om een regeling te bereiken en de cliënt wil procederen, is het alleszins gerechtvaardigd dat de advocaat aan die wens van zijn cliënt tegemoetkomt (RvD ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2013, ECLI:NL:TADRSHE:2013:42).

Naast het zelf beproeven van een schikking kan de advocaat zijn cliënt ook aanbevelen om het geschil op een andere wijze op te lossen, bijvoorbeeld door middel van mediation.

De advocaat is evenwel ook de deskundige bij de beantwoording van de vraag of het belang van de cliënt gediend is met een procedure of dat alternatieven tot een betere oplossing voor de cliënt kunnen leiden. De commissie is zich bewust van het opkomen van mediation als alternatief voor een gerechtelijke procedure bij de oplossing van het geschil. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij met zijn cliënt bespreekt wat tot de beste oplossing van het geschil zou kunnen leiden en dat hij dat ook vastlegt.

Toelichting

Gelet op de in regel 1 verwoorde rol van de advocaat mag met betrekking tot zijn functioneren als zodanig worden verwacht dat hij zich ten volle voor de belangen van zijn cliënt inzet, maar daarbij niet andere gerechtvaardigde belangen uit het oog verliest. Die verantwoordelijkheid brengt mee een zekere mate van beleid, tact, professionele distantie en waar nodig terughoudendheid waar het verdedigen van de belangen van de cliënt raakt aan de positie en de rechten van anderen. De advocaat mag dus niet nodeloos en op ontoelaatbare wijze de belangen van de wederpartij of anderen schenden.

Een doelmatige behandeling van de zaak dient het algemeen belang en ziet op de maatschappelijke kosten van juridische procedures – de aan een geschil verbonden kosten voor de cliënt, wederpartij en 'andere betrokkenen' (zoals derde-financiers als rechtsbijstandverzekeraars en de Raad voor Rechtsbijstand). Daarbij dient niet alleen aan geld gedacht te worden. Zo heeft het hof van discipline overwogen dat bijzondere prudentie dient te worden betracht in zaken waarbij kinderen zijn betrokken (HvD 13 september 2013, nr. 6672, ECLI:NL:TAHVD:2013:234).

Het tweede lid dient eveneens een algemeen belang, namelijk dat onnodige executies worden voorkomen en geen onnodige gedingen worden gevoerd en voorts dat – als een geding onvermijdelijk is – de wederpartij in staat moet worden gesteld om zich in rechte naar behoren te verdedigen (RvD Amsterdam 10 maart 2015, zaak 14-260A). Zo is het rauwelijks dagvaarden, executiemaatregelen treffen of faillissement aanvragen in beginsel tuchtrechtelijk verwijtbaar (HvD 19 december 2016, ECLI:NL:TAHVD: 2016:245).

Het is vaste tuchtrechtspraak dat een advocaat een grote mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt en dat deze vrijheid niet ten gunste van een wederpartij mag worden ingeperkt. Deze vrijheid is evenwel niet onbeperkt. De advocaat mag de gerechtvaardigde belangen van anderen niet onnodig en ontoelaatbaar schaden. Zo moet hij zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen (HvD 20 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:135). Deze regel wordt nader geconcretiseerd in de gedragsregels 7 en 8: de advocaat mag zich niet onnodig grievend uitlaten of feiten poneren waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn.

Het is in het belang van een goede beroepsuitoefening dat de conflictsituatie waarin de advocaat zich veelvuldig bevindt niet leidt tot onnodig nadeel of leed van de bij dat conflict betrokkenen of van derden. Het is bovendien in het algemeen belang dat niet onnodig aan executies wordt begonnen. Ook de wederpartij die niet door een advocaat wordt bijgestaan, moet in beginsel een termijn voor beraad worden gegund. Het kan zich echter voordoen dat het belang van de cliënt een slagvaardige aanpak vergt, bijvoorbeeld omdat het geven van een termijn voor beraad ertoe zou kunnen leiden dat geen effectief verhaal meer mogelijk is. In dat geval dient de advocaat een afweging te mogen maken of hij zonder het geven van deze termijn over zal gaan tot het nemen van conservatoire of executiemaatregelen.

Conservatoir beslag valt buiten het bereik van deze gedragsregel, omdat de advocaat in dat geval zijn handen vrij moet hebben om ten behoeve van het behartigen van het belang van zijn cliënt, snel maatregelen met een tijdelijk karakter te nemen, zonder dit aan de wederpartij te hoeven aankondigen (HvD 17 september 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3488). In het tweede lid is dit duidelijk gemaakt door aan te geven dat een uitzondering bestaat in het uitzonderlijke geval dat een bijzonder belang van de cliënt zich daar kennelijk tegen verzet. Met de uitzondering wordt derhalve voornamelijk bedoeld het nemen van bewarende maatregelen.

Toelichting

Zie tevens de toelichting bij regel 6. Met het begrippenpaar ‘onnodig grievend’ wordt aangegeven welke beperkingen de advocaat in al zijn uitingen in acht dient te nemen. Overigens geldt volgens vaste jurisprudentie vrijheid van meningsuiting ook voor advocaten; wel brengt de bijzondere aard van het juridische beroep mee dat hun optreden in het openbaar discreet, eerlijk en waardig dient te zijn (EHRM 30 november 2006, NJ 2007/368, Veraart).

Deze beperkingen gelden in het algemeen voor uitingen die in het kader van de beroepsuitoefening worden gedaan. Dat wil zeggen onder meer jegens de eigen cliënt, jegens de wederpartij en andere advocaten. Het enkele feit dat de standpunten van de cliënt van een advocaat de wederpartij niet welgevallig zijn, betekent nog niet dat de advocaat de grenzen van de aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende vrijheid heeft overschreden.

Ten opzichte van de oude regel 31 zijn de woorden ‘in woord en geschrift’ weggelaten. De betamelijkheid van uitingen ziet op elke vorm daarvan, of het nu gaat om mondelinge of schriftelijke uitingen of gebaren of het (al dan niet instemmend) doorsturen van berichten. De tuchtrechter zal van geval tot geval kunnen beslissen of een specifieke uiting als onnodig grievend moet worden aangemerkt.

Op grond van de eed of belofte die de advocaat aflegt, is hij ook en in het bijzonder eerbied verschuldigd voor de rechterlijke autoriteiten. In beginsel is het niet ongeoorloofd is om kritiek te uiten op rechters, maar het hof van discipline benadrukt wel dat de integriteit van die rechters juist ook tegen onheuse aantastingen moet worden beschermd (EHRM 26 november 2013). Bovendien zijn rechters kwetsbaar omdat zij beperkt zijn in hun mogelijkheden de aanvallen op hun integriteit te pareren. Met name het raadkamergeheim en de ongeoorloofdheid om uitspraken nader toe te lichten zijn voorbeelden daarvan (HvD 17 oktober 2016, nr. 160001, ECLI:NL:TAHVD:2016:182).

Toelichting

Zie tevens de toelichting bij regel 6. Met betrekking tot de wederpartij geldt de vaste maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt, maar dat deze vrijheid onder meer kan worden ingeperkt indien de advocaat feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn. Met betrekking tot deze beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

Van schending van deze regel is slechts sprake indien een advocaat feitelijke gegevens verstrekt waarvan hij weet althans behoort te weten dat die onjuist zijn. Dat is niet het geval indien blijkt dat de advocaat is uitgegaan van de juistheid van de stellingen van zijn cliënt en dat hij ook geen reden heeft gehad om daaraan te twijfelen. De wijze waarop de stellingen vervolgens worden gepresenteerd is aan de advocaat, zij het dat dit dient te gebeuren binnen de grenzen van de gedragsregels (RvD Den Haag 12 mei 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:146).

De tuchtrechter heeft wel geoordeeld dat het openbaar belang bij een goede rechtspleging zich ertegen verzet dat een advocaat een rechter willens en wetens verstoken laat van informatie waarvan de advocaat weet of moet weten dat deze wezenlijk is voor de oordeelsvorming van de rechter (HvD 5 juni 2009, Advocatenblad20 augustus 2010).

Een en ander houdt verband met de in het burgerlijk procesrecht sinds 2002 geldende waarheidsplicht als bedoeld in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht als bedoeld in artikel 111, derde lid Rv. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen immers verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Door onjuiste informatie te verschaffen aan de civiele rechter (ook door opzettelijk een feit dat van belang is voor de gevraagde beslissing te verzwijgen), wordt bewerkstelligd dat een partij de voor haar op de voet van artikel 21 Rv bestaande verplichting om een feit dat van belang is voor de gevraagde beslissing volledig en naar waarheid aan te voeren, schendt, waarmee de advocaat dan voorts handelt in strijd met regel 6 (regel 30 oud).

In het strafproces ligt deze verplichting, gelet op het nemo-teneturbeginsel, genuanceerder. Het zwijgrecht van de verdachte, de geheimhoudingsplicht en het daarmee samenhangende verschoningsrecht van de advocaat, kunnen er in een strafrechtelijke procedure toe leiden dat een advocaat zich zal onthouden van het verstrekken van gegevens die belastend kunnen zijn voor zijn cliënt. Het uitgangspunt blijft evenwel dat een advocaat geen onwaarheden mag debiteren. De advocaat mag in het belang van zijn cliënt uiteraard wel naar voren brengen dat zijn cliënt een bepaald standpunt inneemt (zoals met betrekking tot diens schuld of onschuld), of naar voren brengen dat het ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen is.

Onder het begrip ‘rechter’ wordt zowel de individuele functionaris als de instantie begrepen. Met deze terminologie wordt niet bedoeld de toepasselijkheid van deze regel (en andere gedragsregels waar de rechter wordt genoemd) te beperken tot alleen de overheidsrechter. De regel is ook toepasselijk op een procedure voor de tuchtrechter of een arbitraal college.

Toelichting

De kernwaarden - die ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Advocatenwet zien op de situatie dat de advocaat in het belang van een goede rechtsbedeling zorgdraagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt - kleuren de essentie van de beroepsuitoefening van de advocatuur in. Mede gelet daarop en ter bevordering van een rolvaste beroepsuitoefening moeten nevenwerkzaamheden die niet volledig zijn in te passen in de advocatuurlijke kernwaarden worden beschouwd als verricht in een andere hoedanigheid dan die van advocaat. Te denken valt aan optreden als rechter-plaatsvervanger, curator, mediator of als ‘onafhankelijk’ feitenonderzoeker. Deze werkzaamheden vertonen weliswaar doorgaans verwevenheid met de rechtspraktijk, maar voor deze voorbeelden geldt dat de kernwaarde partijdigheid ontbreekt. Op de hoedanigheid van onafhankelijk feitenonderzoeker wordt later in deze toelichting nader ingegaan.

De omstandigheid dat een advocaat permanent op tableau staat ingeschreven en dus altijd advocaat is, neemt niet weg dat de betreffende persoon daarnaast (ook beroepsmatig) in een andere hoedanigheid kan optreden. Volgens vaste tuchtrechtspraak brengt het in een andere hoedanigheid optreden niet mee dat de advocaat niet (meer) aan het tuchtrecht onderworpen is. Als de advocaat zich bij de vervulling van die taak zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Wederom volgens vaste tuchtrechtspraak strekt deze regel zich tevens uit over privégedragingen. Een klacht over een privégedraging van een advocaat is steeds ontvankelijk, maar wordt slechts dan (vol) getoetst aan de in artikel 46 van de Advocatenwet genoemde maatstaven indien daartoe voldoende aanknopingspunten met de praktijkuitoefening zijn; in andere gevallen geldt de beperkte maatstaf of de gedraging van de advocaat in het licht van zijn beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd moet worden geacht (HvD 6 december 2013, nr. 6752, ECLI:NL:TAHVD:2013:336).

Terug naar de bepalingen in gedragsregel 9. Ter bevordering van de rolzuiverheid dient de advocaat tegenover zijn cliënt en in zijn contacten met derden ervoor zorg te dragen dat geen misverstand kan bestaan over de hoedanigheid waarin hij in een gegeven situatie optreedt. Dit vereist een actieve houding waarbij de advocaat bewust stilstaat bij de vraag of hij in een concreet geval optreedt in zijn partijdige rol als advocaat. Het kenbaar maken van de hoedanigheid heeft tot gevolg dat voor een ieder helder is wat wel en niet van de advocaat mag worden verwacht in zijn optreden, ook ten aanzien van de geheimhouding. In algemene zin geldt dat de wettelijke geheimhoudingsplicht (artikel 11a van de Advocatenwet) en het daarmee samenhangende verschoningsrecht onlosmakelijk zijn verbonden met de (partijdige) hoedanigheid van advocaat: zie ook gedragsregel 3 en de toelichting daarop. Het verschoningsrecht strekt zich uit over hetgeen de advocaat, in die hoedanigheid, als zodanig is toevertrouwd. Dit doet niet af aan het feit dat bij optreden in andere hoedanigheid uiteraard wel andere vormen van verplichte geheimhouding kunnen bestaan (bijvoorbeeld voortvloeiend uit een overeenkomst), waarbij het schenden daarvan eveneens tuchtrechtelijk verwijtbaar kan zijn.

Het voorgaande geldt ook voor het optreden van de advocaat als feitenonderzoeker. Waar het onderscheid in optreden als advocaat dan wel mediator of curator doorgaans eenvoudig te maken is - een mediator of curator is immers altijd onpartijdig - is dat bij optreden als feitenonderzoeker lastiger. Feitenonderzoek kan zowel in de hoedanigheid van advocaat plaatsvinden als in de hoedanigheid van onafhankelijk feitenonderzoeker (bedoeld wordt objectief/onpartijdig). Uit de tuchtrechtspraak volgt dat de advocaat in het geval van feitenonderzoek bij aanvang duidelijk moet maken en vast moet leggen in welke hoedanigheid hij optreedt: als advocaat die feitenonderzoek verricht ten einde de eigen cliënt te kunnen adviseren over diens rechtspositie of als ‘onafhankelijk’ feitenonderzoeker die zich als zodanig naar derden presenteert (een andere hoedanigheid). De tuchtrechter overweegt ‘‘aan een dergelijke presentatie als onafhankelijk onderzoeker zal in het maatschappelijk verkeer en door derden immers het vertrouwen worden ontleend dat er objectief en onpartijdig onderzoek wordt/is verricht en niet een partijdig onderzoek waarbij de onderzoeker zich laat leiden of heeft laten leiden door de belangen van zijn cliënt’’ (HvD, 2 juni 2023, nr. 220240, ECLI:NL:TAHVD:2023:59).

Het kenbaar maken van de hoedanigheid kan op verschillende momenten en op verschillende manieren plaatsvinden; vanzelfsprekend in de opdrachtbevestiging maar bijvoorbeeld ook in een advies of rapport en in een uitnodiging voorafgaand aan onderzoeksactiviteiten zoals interviews. Indien de hoedanigheid bij degene met wie de advocaat communiceert bekend is, hoeft hij deze niet steeds opnieuw bekend te maken. Voor het verrichten van feitenonderzoek in de hoedanigheid van advocaat stelt de algemene raad een model ter beschikking waar advocaten gebruik van kunnen maken om richting betrokken derden kenbaar te maken wat de (partijdige) rol van de advocaat in het kader van feitenonderzoek behelst. Dit model is vindbaar via de website van de NOvA.

Toelichting

Tegen het verrichten van werkzaamheden in een andere hoedanigheid bestaan in beginsel geen deontologische bezwaren. Reeds geruime tijd geleden heeft het hof van discipline geoordeeld dat het niet ongeoorloofd is dat een advocaat, naast zijn praktijk als zodanig, zijn kunde en ervaring productief maakt op andere terreinen van economische werkzaamheid (HvD 11 december 1961, nr. 113, Advocatenblad1962, p. 110). Geheel onbegrensd is die ruimte niet. Ook bij de bepaling of nevenwerkzaamheden in voorkomend geval verenigbaar zijn met de advocatuur, spelen zowel de kernwaarden als het publieke vertrouwen in de advocatuur een belangrijke rol. Zo is onder meer een nevenbetrekking die de onafhankelijkheid van een advocaat in gevaar brengt, een onverenigbare betrekking.

Overigens dient een betrekking waarmee het beroep van advocaat onverenigbaar is op grond van de Advocatenwet te leiden tot een verzoek tot schrapping van het tableau (zie artikel 8c, eerste lid, Advocatenwet).

Toelichting

Aan de hand van deze regel (regel 39 oud) wordt de Code of Conduct for European Lawyers in de Nederlandse gedragsregels geïncorporeerd. Deze door de CCBE, de Raad van Europese balies, in 1988 aangenomen gedragscode is van toepassing op a) alle professionele contacten van de advocaat met advocaten uit andere staten die vallen onder het toepassingsbereik van de twee sectorale ‘advocatenrichtlijnen’ en b) op zijn professionele activiteiten in andere lidstaten, ook al begeeft hij zich niet daarheen (artikel 1.5 Code of Conduct).

De twee sectorale richtlijnen (77/249/EEG en 98/5/EG) regelen respectievelijk de bevoegdheid voor een advocaat om incidenteel op te treden in een andere Europese staat en de bevoegdheid om zich onder zijn oorspronkelijke beroepstitel te vestigen. Het toepassingsgebied van de richtlijnen is niet beperkt tot het grondgebied van de Europese Unie, maar werkt ook door in de overige landen van de Europese Economische Ruimte (Liechtenstein, Noorwegen en IJsland) en in Zwitserland.

De Code of Conduct is van toepassing op grensoverschrijdende activiteiten. In artikel 1.5 van de Code of Conduct en de bijbehorende toelichting wordt van dat begrip een omschrijving gegeven. De regels van de Code zijn uitsluitend van directe toepassing op werkzaamheden van advocaten binnen de EU, de overige landen van de EER en Zwitserland, en advocaten van de geassocieerde en waarnemende leden van de CCBE. Als voorbeeld van grensoverschrijdende werkzaamheden wordt in de toelichting gegeven contacten in staat A tussen een advocaat van staat A en een advocaat van staat B, zelfs waar het een rechtskwestie binnen staat A zelf betreft; niet inbegrepen zijn contacten tussen advocaten van staat A in staat A voor een kwestie die zich in staat B voordoet, met dien verstande dat zij op geen enkele wijze enigerlei beroepswerkzaamheden in staat B uitvoeren; het omvat wel werkzaamheden van advocaten van staat A in staat B, zelfs wanneer het alleen maar betrekking heeft op het versturen van berichten van staat A naar staat B. Dat laatste zou impliceren dat betrokkenheid van een wederpartij over de grens de Code van toepassing maakt. Maar dat veronderstelt tevens dat die wederpartij niet wordt bijgestaan door een advocaat en kan worden betwijfeld of die toepasselijkheid ook relevantie heeft.

Gelet op het karakter van de CCBE, een vereniging naar Belgisch recht waarvan de NOvA op vrijwillige basis lid is, vormt de Code of Conduct naar zijn aard geen verzameling bindende regels. Als gevolg daarvan geldt voor de Code of Conduct zoals voor de Nederlandse gedragsregels dat de (Nederlandse) tuchtrechter bij toetsing aan artikel 46 Advocatenwet niet gebonden is aan de daarin neergelegde regels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn (direct of naar analogie). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.