Paragraaf 5.5.1 Bescherming kernwaarden bij dienstverbanden

Artikel 5.9

Het stelsel van de praktijkuitoefening in dienst is een gesloten stelsel. Het uitoefenen van de praktijk in dienst van een ander, is behoudens de opsomming van artikel 5.9 niet toegestaan.

De opsomming van artikel 5.9 is limitatief.

Het leidende criterium is daarbij dat de onafhankelijkheid van de advocaat gewaarborgd dient te zijn. De juridische onafhankelijkheid in de zin van beoordelingsvrijheid en ongecompromitteerde dienstbaarheid aan het cliëntenbelang houdt in dat de advocaat zelf kan bepalen hoe hij de behandeling van de zaak ter hand zal nemen. Immers, wat de advocaat onderscheidt is een zekere mate van onbevangenheid en objectiviteit ten aanzien van de zaak en de belangen die daarin spelen. De kernwaarde van onafhankelijkheid is opgenomen in zowel de gedragsregels (gedragsregel 2) als artikel 10a van de Advocatenwet.

Die onbevangenheid en objectiviteit gelden evenzeer in de professionele afstand die de advocaat in acht dient te nemen ten aanzien van zijn “broodheer”, of dat nu een cliënt is, of, in het geval van de advocaat in dienst, zijn werkgever. De ondergeschiktheidsrelatie waardoor een dienstverband per definitie wordt gekenmerkt schept, vergeleken bijvoorbeeld met de voet van gelijkheid waarop partners in een samenwerkingsverband plegen om te gaan, een vorm van extra-afhankelijkheid. De vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep zullen daarom in de gevallen waarin de werkgever zelf geen advocaat is met waarborgen moeten worden omringd, die de ongelijkheid in aanvaardbare mate opheffen. 

Indien de advocaat een arbeidsovereenkomst heeft of een aanstelling die daarmee vergelijkbaar is, kan hij uitsluitend de praktijk uitoefenen indien de werkgever een van de onder a tot en met g genoemde werkgevers is. Alle advocaten met een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn advocaten die de praktijk uitoefenen in dienst. Echter de term ‘advocaat in dienstverband’ wordt in het spraakgebruik gehanteerd voor advocaten in dienst van een werkgever bedoeld in de onderdelen e tot en met g. Voor deze advocaten geldt dat er altijd een professioneel statuut moet worden overeengekomen (op grond van artikel 5.12, eerste lid)

Onderdeel g heeft als bijzondere eis dat de werkzaamheden van de advocaat in hoofdzaak gericht moeten zijn op de uitoefening van de rechtspraktijk. Daaronder wordt ook organisatie of management van de rechtspraktijk begrepen. Deze bepaling heeft tot doel het gebruik van de ‘geprivilegieerde’ status van advocaat als dekmantel voor niet-juridische werkzaamheden te voorkomen. 

Artikel 5.10

Organisaties met een ideële doelstelling zijn bijvoorbeeld consumentenorganisaties of vakbonden. Bij dit soort organisaties vertoont de doelstelling van de organisatie over het algemeen een structurele parallelliteit met die van de leden. Het artikel beoogt een concrete, in de praktijk hanteerbare afbakening te bewerkstelligen van de groep instellingen waarvan de rechtshulpverlening zich beperkt tot een omlijnd ideëel doel dat samenvalt met het doel van de organisatie. Op die wijze vertonen de belangen van de werkgever en de cliënt de noodzakelijke (structurele) parallelliteit. De genoemde criteria zijn een waarborg tegen aantasting van de onafhankelijkheid van de advocaat en onaanvaardbare belangenverstrengeling. Dat ligt anders bij organisaties die zich niet tot een definieerbaar, ideëel bepaald gebied van rechtshulpverlening beperken, en à fortiori bij organisaties die ook bij hun overige activiteiten een diversiteit aan uiteenlopende belangen en belangentegenstelling in zich bergen. Het staat dergelijke organisaties overigens vrij langs de weg van artikel 5.9, aanhef en onderdeel g, zich `binnenshuis´ van rechtsbijstand te verzekeren door middel van bedrijfsjuristen/advocaten, zeker wanneer het een algemeen groepsbelang betreft dat kan worden gelijkgesteld met het belang van de organisatie in kwestie. Een andere optie zou zijn om de gewenste rechtsbijstand door advocaten onder te brengen in een ten opzichte van de organisatie onafhankelijk staande praktijkrechtspersoon. De in dit artikel bedoelde organisaties moeten tenslotte een wezenlijke maatschappelijke functie vervullen (zulks om misbruik van deze bepaling te vermijden door organisaties bij wie het ideële doel slechts een façade is), en tevens moet (de continuïteit van) de praktijkuitoefening van de advocaat in dienst, ook in financieel-economisch opzicht zijn verzekerd.

Uitgangspunt van de regel is dat er een samenval van belangen is tussen de `ideële´ werkgever en de bij die werkgever aangesloten cliënt aan wie rechtsbijstand wordt verleend. Daarom is het van belang dat de werkgever een ideëel doel nastreeft (en geen winstoogmerk heeft), terwijl de te verlenen rechtshulp binnen het kader van datzelfde doel valt. Behartigt de werkgever ook andere belangen (waaronder begrepen het beogen van winst), dan is er een aanzienlijke kans op (latente) belangentegenstellingen. Er is dan geen sprake van `structurele parallelliteit´.

De redactie van artikel 5.10 (met name het gestelde in het eerste lid, onderdeel b), staat in de weg aan de toetreding van advocaten in dienst van organisaties van werkgevers en daarmee vergelijkbare instellingen. Het probleem bij dergelijke organisaties is dat zij zich in veel gevallen niet beperken tot een definieerbaar, ideëel bepaald gebied dat samenvalt met het gebied waarop men rechtshulp wenst te verlenen. Binnen dergelijke organisaties komen zeer uiteenlopende belangen en daarmee gepaard gaande belangentegenstellingen voor. De bestaande gedragsregels van advocaten (hierbij kan met name worden gedacht aan gedragsregel 7, eerste lid), noch artikel 5.13 bieden een waarborg tegen de veelheid van (potentiële) belangentegenstellingen die ontstaan indien de advocaat in dienst van een dergelijke organisatie de behartiging op zich neemt van de individuele belangen van een enkel lid. Als de leden van of aangeslotenen bij die organisatie onderling verschillende belangen hebben, is gegeven dat de belangen van het lid waaraan rechtshulp verleend moet worden niet altijd parallel lopen met de belangen van de andere leden. Hetzelfde kan zich voordoen met het overkoepelende belang van de organisatie zelf. In zo´n geval komt de onafhankelijke behartiging van het cliëntenbelang onder een onwenselijke druk te staan, als daarvoor een advocaat in dienst van de organisatie wordt ingeschakeld. Dat zal zich met name voordoen wanneer een standpunt dat de advocaat namens zijn cliënt moet verdedigen, conflicteert met standpunten die de brancheorganisatie als geheel voorstaat, of standpunten die door binnen de brancheorganisatie vertegenwoordigde groepen worden voorgestaan. Het gaat daarbij om principiële of beleidsmatige kwesties en niet om geschillen met een incidenteel of overwegend feitelijk karakter.

Voorbeelden

A. Binnen een brancheorganisatie van winkelbedrijven is als beleidsstandpunt aanvaard dat actie moet worden gevoerd tegen de opening van grote winkelbedrijven buiten de bebouwde kom (weidewinkels). De advocaat in dienst van de organisatie krijgt het verzoek van een van de leden om zijn bemiddeling te verlenen bij de verkrijging van een vergunning voor een dergelijke weidewinkel. De advocaat staat dan voor een onoverkomelijk belangenconflict: zijn loyaliteit aan zijn lid-cliënt staat onder druk doordat hij tevens loyaliteit aan de brancheorganisatie en de (andere) daarin vertegenwoordigde ondernemingen verschuldigd is.

B. Een ideële organisatie begint op naam van een lid een proefprocedure. In de loop daarvan doet zich de mogelijkheid van een schikking voor. Het lid wenst daarop in te gaan, maar de organisatie ziet liever dat een principiële uitspraak over het tot inzet van de proefprocedure gemaakte rechtspunt wordt verkregen. Ook hier doet zich een belangenconflict voor, waardoor de advocaat in dienst van de organisatie niet goed kan functioneren als onafhankelijke vertegenwoordiger van het belang van zijn cliënt. Daaraan doet niet af dat het door de advocaat behandelde geschil formeel speelt tussen het lid en diens processuele wederpartij, en niet tussen het lid en de organisatie waarbij de advocaat in dienst is.

Gelet op de gewenste parallelliteit van belangen zijn in het tweede lid extra eisen opgenomen voor de toelating van advocaten in dienst van de hier besproken organisaties. Een onaanvaardbare aantasting van de onafhankelijke, op behartiging van het cliëntenbelang gerichte positie van de advocaat wordt zo voorkomen. Ten eerste moet de behartiging door de advocaat van individuele ledenbelangen geacht kunnen worden te vallen binnen het kader van de ideële doelstelling en mag deze niet (kunnen) strijden met de belangen van andere leden. Ten tweede mag de advocaat uitsluitend zaken behandelen waarvan naar hun aard aannemelijk is dat de tegenpartij zich niet voor rechtsbijstand tot dezelfde werkgever kan wenden. 

Artikel 5.11

De interdepartementale werkgroep domeinmonopolie advocatuur (werkgroep Cohen) benadrukt in hun rapport het belang van onafhankelijkheid van de advocaat in die dienstverbanden waarin geen sprake is van zogeheten ‘structurele parallelliteit’, dat wil zeggen dat belangen van werkgever en advocaat-werknemer of de cliënt niet zonder meer met elkaar in de pas lopen. Bij de rechtsbijstandverzekeraars ligt, zo heeft de werkgroep Cohen opgemerkt, structurele parallelliteit minder voor de hand. Ten aanzien van de verzekeraars merkte de werkgroep dan ook op

”dat niet op voorhand sprake is van parallelliteit van belangen van verzekeraars en verzekerden. Aan de ene kant moet de behandelend jurist van de verzekeraar erop toezien dat de rechten van de verzekerde worden gewaarborgd (hetgeen een tendens naar kostenverhoging kan opleveren), terwijl hij aan de andere kant ook medeverantwoordelijk is voor het streven van het verzekeringsbedrijf naar continuïteit van de bedrijfsvoering door kostenbeheersing. Conflictsituaties kunnen zich in een dergelijk spanningsveld voordoen.”

In het eerste lid van artikel 5.11 wordt bepaald dat de advocaat in dienst van een verzekeraar uitsluitend kan optreden “ten behoeve van de werkgever of bij die werkgever verzekerden”. In de toelichting op artikel 5.9 is al aangehaald dat het stelsel een limitatief en gesloten karakter kent. Dit gesloten karakter brengt met zich mee dat de term ‘verzekerden’ in het eerste lid, van toepassing is als er sprake is van een verzekerd belang. De dienstverlening van de advocaat in dienst bij een rechtsbijstandsverzekeraar dient zich te beperken tot dienstverlening aan deze verzekerden in hun verzekerde hoedanigheid.  Dienstverlening buiten de polis om richt zich tot een niet-verzekerde en is mitsdien niet toegestaan. Een andere uitleg van het begrip ‘verzekerde’ is op principiële gronden niet verenigbaar met de vrijheid en onafhankelijkheid van de beroepsuitoefening (zie toelichting op artikel 5.9).

Een rechtsbijstandsverzekeraar is een commerciële werkgever, niet zijnde advocaat. Het aanbieden van bijstand aan niet-verzekerden door advocaten in loondienst van die profitorganisatie is niet toegestaan. Dan gaat het dus om een advocaat in loondienst van een profitorganisatie die wordt geïnstrueerd aan derden als advocaat diensten te verlenen en te factureren, alles ten dienste van het winststreven van zijn werkgever. In die constructie is de rechtsbijstandverzekeraar niet anders dan een andere potentiële aanbieder van advocatuurlijke diensten die zelf geen advocaat is. Deze alternative business structures zijn uitsluitend in het Verenigd Koninkrijk toegestaan. De onafhankelijkheid van de advocaat is in deze structuren niet te herstellen met een professioneel statuut en daarom in het algemeen verboden.

Het Europese Hof van Justitie heeft als voorwaarde voor het verschoningsrecht van de advocaat het vereiste van onafhankelijkheid gesteld (o.a. in HvJEU 14/09/2010, zaaknr. C-550/07 P, Akzo ECLI:EU:C:2010:512). Het gebrek aan onafhankelijkheid heeft gevolgen voor de bescherming van de vertrouwelijkheid in de relatie tussen de cliënt en de advocaat (in dienst). Om die vertrouwelijkheid te waarborgen, beperkt deze paragraaf, en in het bijzonder het eerste lid van dit artikel, weliswaar de mededinging maar is dat gerechtvaardigd.

Het tweede lid betreft de verplichting van de advocaat om de verzekerde op een bepaald moment het aanbod te doen dat deze verzekerde kan kiezen voor bijstand door een raadsman van zijn keuze. Reeds op grond van de artikelen 4:65 en verder van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft de verzekerde een vrije advocaatkeuze. Het stelsel van de Wft lijkt meerdere regimes te beschrijven. Het ene regime in artikel 4:65, eerste lid, onderdeel c en tweede lid, onderdeel b, en het tweede regime in artikel 4:67, eerste lid, onderdeel a, van de Wft. Deze verordening dwingt (advocaten in dienst van) verzekeraars niet tot een keuze voor een van beide regimes. Op aangeven van deze advocaten in dienst bij verzekeraars is daarom aansluiting gezocht bij de formulering van artikel 4:67, eerste lid, onderdeel a, van de Wft. Het tweede lid benadrukt dat een advocaat in dienst van een verzekeraar een eigen verplichting heeft zich te vergewissen van deze vrije keuze van de verzekerde. 

Artikel 5.12

Voor advocaten in dienst van de werkgevers bedoeld in artikel 5.9, eerste lid, onderdelen e, f en g, is een professioneel statuut altijd vereist. Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.

Het ondertekende professionele statuut moet voorafgaand aan het dienstverband worden overgelegd aan de deken (artikel 5.15, eerste lid).

Bij werkgevers die praktijkrechtspersoon zijn, kan het voorkomen dat op enig moment de meerderheid van het bestuur niet-advocaat is of wordt. Indien die omstandigheid zich voordoet, bijvoorbeeld bij een bestuurswisseling, moet voor alle bij die praktijkrechtspersoon werkzame advocaten een professioneel statuut worden opgesteld. Dat ondertekende statuut moet binnen een week worden overgelegd aan de deken (artikel 5.15, tweede lid).

Artikel 5.13

Dit artikel is een uitwerking van de in artikel 5.1 neergelegde waarborgen ter bescherming van de vrijheid en onafhankelijkheid, toegespitst op de advocaat in dienst. Het voorkomen van mogelijk tegenstrijdige belangen is ook neergelegd in gedragsregel 7.

Bij het bijstaan van en optreden voor cliënten kan ook de schijn van belangenverstrengeling ontstaan. Zowel het eerste lid als het tweede lid dragen de advocaat op daar bedacht op te zijn, en schrijven voor dat de advocaat geen cliënten bijstaat waarbij er een risico is dat de advocaat niet kan voldoen aan de kernwaarden van partijdigheid en onafhankelijkheid.

Het tweede lid betreft advocaten die, al dan niet in deeltijd, in dienst zijn bij een werkgever en daarnaast de praktijk uitoefenen op een andere wijze. Dit artikel houdt in dat het in beginsel mogelijk is om naast de werkgever voor andere cliënten op te treden.

Ten aanzien van het tweede lid gaat het mede om cliënten die hem (ook) uit hoofde van zijn functie bij de werkgever kunnen benaderen of een wederpartij van de werkgever kunnen zijn. Hetzelfde is denkbaar voor een advocaat bij een ideële instelling, voor wat betreft de leden of aangeslotenen. De advocaat kan voor hen optreden uit hoofde van zijn dienstverband, maar niet vanuit zijn ‘eigen’ praktijk voor diezelfde personen optreden.

Ook met inachtneming van het tweede lid, geldt dat de advocaat in ieder geval gedragsregel 7 moet naleven met het oog op de belangenverstrengeling, evenals het bepaalde in artikel 5.1.

Verhouding tot artikel 12 van de Advocatenwet

Aandacht verdient artikel 12, eerste lid, van de Advocatenwet. Deze bepaling verplicht de advocaat op één plek in één arrondissement kantoor te houden. De advocaat zal een locatie moeten kiezen waar hij kantoor houdt. Deze locatie geldt, op grond van artikel 12, tweede lid, voor al zijn werkzaamheden als gekozen kantoor. De advocaat wordt dan ook voor beide praktijken geacht bereikbaar te zijn op die locatie, o.a. voor betekening van stukken en post, maar ook in het kader van het op hem uit te oefenen toezicht. Op dit kantoor zal de advocaat dus een substantieel deel van zijn administratie en de dossiers beschikbaar moeten hebben met het oog op dat toezicht. Het adres waar de advocaat op grond van artikel 12, eerste lid, van de Advocatenwet, kantoor houdt is het adres waarmee de advocaat geregistreerd wordt op het tableau en dus zichtbaar is voor de in artikel 8a, eerste en tweede lid, van de Advocatenwet genoemde personen en instanties.

Gegeven deze uit de wet voortvloeiende verplichting zijn er twee varianten denkbaar waarin de advocaat in dienst van een werkgever kan optreden voor andere cliënten. De eerste variant is dat de advocaat kantoor houdt op het adres van de werkgever, en dat hij daar bijvoorbeeld ook de administratie over en dossiers van de andere cliënten bewaard. Hij dient op die plek te kunnen voldoen aan alle op hem van toepassing zijnde regelgeving en gedragsregels. Of de werkgever de advocaat in staat zal stellen om dat te doen en of de advocaat toegestaan zal worden anderen te ontvangen op die werkplek, is een zaak van de advocaat en de werkgever.

In dat geval resteert de tweede variant, waarbij de advocaat kantoor houdt op een andere locatie, bijvoorbeeld zijn eigen huis. Maar ook een gehuurde bedrijfsruimte zou daarvoor geschikt gemaakt kunnen worden. De advocaat gaat dan kantoor houden op dat adres. Hij treedt dan op voor beide categorieën van cliënten: de werkgever en de eigen cliënten, vanaf dat (huis-)adres. De advocaat moet in beide scenario’s bedacht zijn op de gevolgen van zijn keuze en daarvoor afdoende maatregelen treffen. Te denken is aan de vertrouwelijkheid van dossiers en de communicatie (nummerherkenning).

Ingevolge het tweede lid rust er een verplichting op de advocaat om belangenverstrengeling te voorkomen en dat verwarring bij cliënten en derden over zijn hoedanigheid (advocaat in dienst of vrijgevestigd) vermeden wordt. Het risico op verwarring is groter indien de advocaat met zijn gemengde praktijk kantoor houdt bij de werkgever. De advocaat zal zich (veel) meer moeite moeten getroosten om het risico op verwarring uit te sluiten. De toezichthoudende deken kan van oordeel zijn dat dit risico op verwarring in een concrete situatie niet weg te nemen is. In dat geval kan het nodig zijn dat de advocaat voor zijn hele praktijk kantoor gaat houden op een ander adres dan de werkgever of stopt met zijn eigen praktijk en het bijstaan van andere cliënten.

Het bovenstaande laat onverlet de mogelijkheden van advocaten in dienst bij een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdeel e, respectievelijk onderdeel f, om leden en aangeslotenen, respectievelijk verzekerden bij te staan (cliënten als beschreven in artikel 5.10, tweede lid, respectievelijk, artikel 5.11, eerste lid). Ook in die situaties is artikel 12 van de Advocatenwet van toepassing en dient de advocaat zich bewust te zijn van de betrokken belangen van onderscheiden cliënten.

Artikel 5.14

Om te voorkomen dat verwarring ontstaat over de hoedanigheid van de advocaat zal hij deze bekend moeten maken bij zijn werkzaamheden. Het verdient de voorkeur dat het briefpapier en de elektronische handtekening bij correspondentie per e-mail van de advocaat deze hoedanigheid ook noemt. Indien de hoedanigheid bij degene met wie hij communiceert bekend is, hoeft de advocaat deze niet steeds opnieuw bekend te maken.

Artikel 5.15

Dit artikel beschrijft wanneer de advocaat aan de deken een professioneel statuut moet kunnen overleggen.

Het eerste lid is ook relevant voor advocaten die werkgever zijn. De raad van de orde kan hen vragen om bepaalde informatie aangaande de arbeidsrelatie(s) te verstrekken.

Het tweede lid schrijft voor dat voor aanvang van de arbeidsrelatie de werknemer-advocaat een professioneel statuut ondertekend door hem en de werkgever verstrekt aan de raad van de orde.

De situatie uit het derde lid komt in de praktijk niet vaak voor. Indien het bestuur van een samenwerkingsverband (waaronder ook een praktijkrechtspersoon wordt begrepen) van samenstelling verandert, dan is een professioneel statuut noodzakelijk als de meerderheid van het bestuur niet-advocaat is (zie artikel 5.12, tweede lid). Binnen een week nadat die situatie zich heeft voorgedaan moet een afschrift van een ondertekend professioneel statuut overgelegd worden aan de raad van de orde. Zo mogelijk vindt dat eerder dan binnen een week plaats.