15-07-2021

Martin Zschuschen Beleidsadviseur NOvA

"De meldplicht en het verschoningsrecht bij grensoverschrijdende constructies"

Recent heeft de NOvA een webinar georganiseerd over de Mandatory Disclosure Rules (MDR) of DAC6. De NOvA krijgt veel vragen van advocaten over hoe hieraan invulling te geven. Het doel van het webinar was om de EU Richtlijn 2018/822 nader te beschouwen en advocaten van praktische handvatten te voorzien. DAC6 is weliswaar fiscaal ingegeven maar het is van belang dat iedere advocaat zich naar deze gedragsregels schikt.

De EU Richtlijn 2018/822 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belasting (WIB). In plaats van een definitie te geven van het begrip ‘meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie’ heeft de Richtlijnwetgever vanuit doelmatigheidsoverwegingen een lijst samengesteld van kenmerken en elementen van transacties (‘wezenskenmerken’). Grensoverschrijdende constructies moeten worden gemeld als zij een eigenschap of kenmerk bevatten die op deze lijst voorkomt. In sommige gevallen moet ook aan de zogenoemde ‘main benefit test’ worden voldaan.

De meldplicht rust primair op de zogenoemde ‘intermediairs’. Daar waar geen meldingsplichtige intermediair bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie betrokken is, kan de meldplicht verschuiven naar de gebruiker ervan (de ‘relevante belastingplichtige’). Volgens de definitie van de richtlijn en de WIB is een intermediair een persoon “die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert” en die voldoende binding heeft met de EU (zoals in de richtlijn omschreven). De persoon die hulp biedt bij zo’n constructie kan mogelijk kwalificeren als ‘hulpintermediair’.

De ruime formulering van het intermediairsbegrip heeft tot gevolg dat ook advocaten onder de meldplicht kunnen vallen. Of een advocaat als intermediair kan worden aangemerkt, is immers met name afhankelijk van het soort diensten dat wordt verricht en de kennis en informatie die de betreffende advocaat daarvoor geacht wordt te hebben.

In beginsel is iedere intermediair die bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is betrokken, verplicht een melding te doen bij de daartoe aangewezen belastingautoriteit. Voor de advocaat bestaat hier een uitzondering op, namelijk een weigeringsgrond voor het geval de melding tot schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht zou leiden. In dat geval vervalt de meldplicht, maar is de advocaat als intermediair gehouden andere bij de constructie betrokken intermediairs, dan wel – als die er niet zijn – de ‘relevante belastingplichtige’ onverwijld te wijzen op hun eigen meldingsplicht.

De NOvA is van mening dat de advocaat zich bij notificatie van andere intermediairs de vraag moet stellen of hij daarmee zijn geheimhoudingsplicht schendt. Aangezien de notificatie wezenlijk niet meer is dan de mededeling van de advocaat dat hij zich in het desbetreffende geval op zijn verschoningsrecht beroept en hij de andere intermediair wijst op zijn eigen DAC6-verplichtingen, zal daarmee van een schending van de geheimhoudingsverplichting veelal geen sprake zijn. In die gevallen waarin gezamenlijk met andere intermediairs voor de cliënt wordt opgetreden, wordt immers met de notificatie niet iets vertrouwelijks prijsgegeven.

Dat kan anders liggen, in het bijzonder als de andere intermediair niet bekend is met het bestaan van de cliëntrelatie. In dat geval kan notificatie tot schending van de geheimhoudingsplicht leiden. De NOvA adviseert de notificatie in dergelijke gevallen aan de cliënt te richten. Hetzelfde geldt als de andere bij de constructie betrokken intermediairs zich eveneens op hun verschoningsrecht beroepen.
De advocaat is degene die zich beroept op het verschoningsrecht, en de zeggenschap daarover berust bij hem. Dat laat onverlet dat hij zich door zijn cliënt kan laten machtigen namens hem melding te doen. Daarmee kan in voorkomend geval worden voorkomen dat de cliënt ermee wordt opgezadeld zelf melding te moeten doen.

Momenteel werkt de NOvA aan een uitgebreide leidraad voor advocaten over dit onderwerp. U ontvangt hierover vanzelf een melding!