Mijnheer de minister,

Concept-Besluit bewaren en vernietigen processen-verbaal

Bij brief van 10 februari jl. verzocht u de Algemene Raad om advies bij het concept-Besluit bewaren en vernietigen processen-verbaal. Het concept-Besluit is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.

De Algemene Raad is van oordeel dat de regeling op het punt van bewaring en vernietiging onvoldoende waarborgen biedt. De opvatting dat het voorbereidend onderzoek ‘naar redelijke verwachting niet tot een zaak zal leiden’ kan bepalend zijn voor de beslissing tot vernietiging. Dat criterium is echter voor verschillende uitleg vatbaar. Daar komt bij dat de Officier van Justitie kan bepalen dat gegevens nog worden bewaard voor gebruik in een ander strafrechtelijk onderzoek en dat gegevens worden opgenomen in het register zware criminaliteit. De Algemene Raad is daarom van mening dat het Besluit dient te worden aangevuld met een regeling die voor deze gevallen voorziet in maximale bewaartermijnen en in eenduidig geformuleerde toetsingsmomenten.

In het voorstel is het aan de Officier van Justitie om uit te maken welke informatie die men heeft verkregen door het afluisteren (en soortgelijke activiteiten) van een geheimhouder, valt onder diens verschoningsrecht, en welke niet. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan het volgens vaste jurisprudentie geldende uitgangspunt dat de verschoningsgerechtigde zelf zal moeten kunnen uitmaken waartoe zijn verschoningsrecht zich uitstrekt. De Algemene Raad zou daarom liever zien dat het concept-Besluit voorziet in een zodanige regeling dat er in het geheel geen telefoongesprekken kunnen worden afgeluisterd waar een geheimhouder, die niet als verdachte is aangemerkt, aan deelneemt.

In de toelichting op artikel 5.3 van het concept-Besluit wordt opgemerkt dat het ‘gezaghebbend lid van de betreffende beroepsgroep’ in het geval de geheimhouder een advocaat is, bijvoorbeeld de Deken van de plaatselijke Orde van Advocaten kan zijn. Conform de tussen het OM en de Orde reeds lang bestaande afspraken wordt in de bewuste situatie steeds de plaatselijke deken (of diens waarnemer) geraadpleegd. Voor wat betreft de balie mag geen misverstand bestaan wie in situaties als de onderhavige als ‘gezaghebbend lid van de beroepsgroep’ heeft te gelden. Overeenkomstig deze eenduidige praktijk ware in de Nota van Toelichting het woord ‘bijvoorbeeld’ weg te laten en het werkwoord ‘kan’ te vervangen door ‘zal’.

Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd preadvies.

Hoogachtend,

Florine Bouritius
advisering wetgeving

1.1        Bij brief d.d. 10 februari 1999 zond de Minister van Justitie aan de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) ter advisering het concept-Besluit bewaren en vernietigen processen-verbaal, dat uitwerking geeft aan het wetsvoorstel Bijzondere Opsporingsbevoegdheden.

1.2        Na een mondelinge consultatieronde tussen ambtenaren van het Ministerie van Justitie en vertegenwoordigers van de NOvA preadviseerde de Adviescommissie Strafrecht op 26 februari 1997 over het concept van het vervolgens op 17 juni 1997 ingediende wetsvoorstel Bijzondere opsporingsbevoegdheden.

1.3        Het concept werd door de Adviescommissie in beginsel positief beoordeeld, zij het dat op een aantal principiële punten kritisch werd gereageerd, waaronder aspecten van interne openbaarheid alsmede het gebruik en opslag van de resultaten van voorbereidend opsporingsonderzoek.

1.4        Op 18 augustus 1997 preadviseerde de Adviescommissie nader. De Adviescommissie stelde vast dat op enkele niet onbelangrijke onderdelen in het voorliggende wetsvoorstel ten opzichte van het concept-voorstel aanpassingen zijn aangebracht danwel verduidelijkingen en uitbreidingen in de Memorie van Toelichting zijn opgenomen. Op enkele andere belangrijke onderdelen ging het voorstel en toelichting uitdrukkelijk of stilzwijgend voorbij aan de namens de NOvA geuite kritiek, aldus de Adviescommissie. Dit laatste had onder meer betrekking op de interne openbaarheid alsmede het onderzoek en opnemen van telecommunicatie.

1.5        Vervolgens is er tweemaal aanvullend commentaar uitgebracht door de Adviescommissie.

1.6        Met inachtneming van hetgeen de Adviescommissie in voornoemde preadviezen en aanvullend commentaar naar voren bracht, wordt als volgt omtrent het onderhavige concept-Besluit gepreadviseerd.

2        Algemeen

2.1        Het wetsvoorstel voorziet in het aanwenden van technische hulpmiddelen, waarmee signalen worden vastgelegd, ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. Bij de bevoegdheden tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie en het onderzoek van telecommunicatie zal volgens het wetsvoorstel altijd gebruik gemaakt worden van dergelijke hulpmiddelen. Bij observatie kan de Officier van Justitie desgewenst overgaan tot de inzet van een dergelijk technisch hulpmiddel.

2.2        Terecht wordt in de Nota van Toelichting op het concept-Besluit vastgesteld dat een belangrijk verschil tussen het verzamelen van informatie met behulp van dergelijke technische middelen en het verzamelen van informatie op andere wijze is dat met behulp van technische hulpmiddelen op min of meer ongeselecteerde wijze een grote hoeveelheid informatie over personen wordt verzameld en vastgelegd. Dit betekent dat niet alleen voor het onderzoek relevante informatie wordt vastgelegd, maar ook niet relevante informatie over onder meer personen die in het geheel niets van doen hebben met het voorwerp van onderzoek.

2.3        Dit gegeven is redengevend voor het bepaalde in artikel 126cc van het wetsvoorstel. Hierin worden regels gesteld omtrent de bewaring en vernietiging van processen-verbaal en andere voorwerpen die informatie bevatten die is vastgelegd met dergelijke technische hulpmiddelen en die niet bij de processtukken zijn gevoegd. Terecht onderkent de Minister van Justitie blijkens de Nota van Toelichting op het concept-Besluit dat het belang van het tijdelijk bewaren van bedoelde informatie gelegen kan zijn in het beschikbaar blijven van mogelijk ontlastend materiaal opdat daar door de verdediging op enig moment kennis van genomen kan worden. In verband met privacy belangen dient echter op enig moment tot vernietiging van de betreffende gegevens (alsmede de gegevensdrager) te worden overgegaan. Omtrent de wijze waarop een en ander wordt bewaard en vernietigd voorziet het concept-Besluit.

2.4        Daarnaast moeten op basis van artikel 126aa lid 2 van het wetsvoorstel voorschriften worden gegeven omtrent de vernietiging van processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij mededelingen behelzen gedaan door of aan een geheimhouder. Ook de hierop betrekking hebbende regels zijn opgenomen in het onderhavige concept-Besluit.

3        Bewaring en vernietiging

3.1        Een aantal aspecten ten aanzien van de bewaring en vernietiging is reeds geregeld in het voorgestelde artikel 126cc. Zo bepaalt het hierop betrekking hebbende voorstel onder andere wie verantwoordelijk is voor de bewaring, de bewaartermijn, de vernietigingsplicht en de plicht tot het opmaken van proces-verbaal van vernietiging.

3.2        Krachtens het voorgestelde artikel 126cc lid 2 doet de Officier van Justitie de betreffende processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigen zodra twee maanden verstreken zijn nadat de hierop betrekking hebbende strafzaak geëindigd is en de laatste mededeling als bedoeld in het voorgestelde artikel 126bb is gedaan (waarop binnen dit bestek niet nader wordt ingegaan).

3.3        Met een zaak die geëindigd is wordt volgens het voorgestelde artikel 126cc lid 3 gelijkgesteld een voorbereidend onderzoek "dat naar redelijke verwachting niet tot een zaak zal leiden".

3.4        De Adviescommissie hecht eraan op te merken dat voornoemd criterium ruimte biedt voor een zodanige interpretatie dat het volstrekt onduidelijk kan zijn wanneer een zaak eindigt en dat de in het kader van een dergelijke zaak totstandgekomen stukken (uiteindelijk) vernietigd worden. Dit schept feitelijk rechtsonzekerheid.

3.5        De feitelijke rechtsonzekerheid klemt temeer nu niet alleen (nog) niet tot vernietiging behoeft te worden overgegaan zo lang een voorbereidend onderzoek naar redelijke verwachting (nog) niet tot een zaak zal leiden, maar de Officier van Justitie krachtens het voorgestelde artikel 126dd tevens kan bepalen dat de betreffende gegevens worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek dan waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend. In dat laatste geval dienen de gegevens (nog) niet te worden vernietigd totdat het betreffende "andere onderzoek" is geëindigd. De processen-verbaal en andere voorwerpen die deze gegevens bevatten blijven dan bewaard onder verantwoordelijkheid van de Officier van Justitie. Pas zodra het (andere) strafrechtelijke onderzoek waarin de gegevens zijn "hergebruikt", beëindigd is zou zich het moment van vernietiging aandienen.

3.6        De beperkte zekerheid omtrent het vernietigen van gegevens wordt nog verder ondergraven doordat de Officier van Justitie op basis van het voorgestelde artikel 126dd ook kan bepalen dat de gedurende het onderzoek verzamelde gegevens in aanmerking komen voor opname in een register zware criminaliteit.  Ingevolge artikel 7 van de Wet Politieregisters draagt de registerbeheerder eindverantwoordelijkheid over de inhoud en het gebruik van een dergelijk register. Indien de gegevens in het register worden opgenomen, zal de vernietiging achterwege kunnen blijven. Pas ingeval dit register de opslag niet meer toelaat, zal uiteindelijk vernietiging dienen te volgen.

3.7        Gelet op de hierboven gesignaleerde rechtsonzekerheid dient naar het oordeel van de Adviescommissie in het Besluit een regeling te worden opgenomen die voor de genoemde gevallen voorziet in (maximale) bewaartermijnen en toetsingsmomenten.

3.8        Artikel 2 en 3 van het concept-Besluit geven aan op welke wijze de processen-verbaal en andere voorwerpen (intussen) worden bewaard en wie uiteindelijk het bevel tot vernietiging geeft. Artikel 4 van het concept-Besluit geeft vervolgens aan hoe er vernietigd moet worden.

3.9        De Adviescommissie juicht het - op zich - toe dat hieromtrent wettelijke voorzieningen worden getroffen en dat er in zoverre zekerheid gaat bestaan omtrent de verantwoordelijkheid en wijze van vernietigen.

3.10        Om de aangegeven redenen dient daarbij echter wel bedacht te worden dat het moment van vernietiging feitelijk voor een ander dan de Officier van Justitie niet duidelijk behoeft te zijn en dat dit afbreuk doet aan zowel het genoemde belang van de verdediging om van de inhoud kennis te kunnen nemen als de genoemde privacy belangen.

3.11        Conclusie: de Adviescommissie juicht het - op zich - toe dat er (nadere) wettelijke voorzieningen worden getroffen voor het bewaren en vernietigen van de onderhavige gegevens, maar met kritische reserve moet zij vaststellen dat de feitelijke rechtzekerheid ontbreekt en dat het onderhavige concept-Besluit te veel vragen onbeantwoord laat.

4        Geheimhouden

4.1        Ten aanzien van de vernietiging van processen-verbaal en andere voorwerpen die mededelingen bevatten gedaan door of aan een geheimhouder, worden in artikel 5 van het concept-Besluit voorzieningen getroffen.

4.2        De Adviescommissie benadrukte in haar eerdere advisering reeds dat de toepassing van de in het wetsontwerp opgenomen bevoegdheden ertoe kan leiden dat advocaten ongewild met bijzondere dwangmiddelen, zoals het tappen of afluisteren in aanraking komen. Gegeven het grote maatschappelijk belang dat een ieder zich zonder vrees moet kunnen wenden tot de in artikel 218 Sv bedoelde hulpverleners, is het nog steeds onbevredigend dat de Minister niet ten volle is ingegaan op hetgeen de Adviescommissie opmerkte over de positie van deze door de rechtspraak beperkte groep van geheimhouders. Binnen dit bestek is het niet opportuun daar (opnieuw) nader op in te gaan. Volstaan kan worden met de vaststelling dat genoemd maatschappelijk belang in recente rechtspraak is bevestigd (zie Hoge Raad 12 januari 1999, Nieuwsbrief 1999, 25 en Hof 's-Gravenhage 17 februari 1999, Nieuwsbrief 1999, 47).

4.3        Wel is het opportuun om vast te stellen dat het volgens vaste rechtspraak nog steeds zo is dat een functionele verschoningsgerechtigde primair zelf zal moeten kunnen bepalen waartoe zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht zich uitstrekt. Aan dit uitgangspunt wordt afbreuk gedaan doordat volgens het wetsontwerp en het concept-Besluit het een opsporingsambtenaar is die bijvoorbeeld bij het uitluisteren van opgenomen telefoongesprekken als eerste derde (buiten de geprivilegieerde verhouding tussen geheimhouder en gesprekspartner) kennisneemt van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder. Indien hij kennisneemt van dergelijke mededelingen moet hij dit volgens het wetsontwerp en concept-Besluit onverwijld aan de betrokken Officier van Justitie melden. Deze Officier van Justitie zou vervolgens moeten bepalen of het mededelingen betreft ten aanzien waarvan de geheimhouder zich zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud zou worden gevraagd.

4.4        Het wetsontwerp en het concept-Besluit voorzien niet in een zodanige regeling dat er in het geheel geen telefoongesprekken door of met een functionele geheimhouder (in zijn hoedanigheid als geheimhouder) c.q. verschoningsgerechtigde kunnen worden afgeluisterd, hetgeen de Adviescommissie (nog steeds) betreurt.

4.5        Het concept-Besluit gaat er slechts van uit dat de Officier van Justitie tot vernietiging van de relevante processen-verbaal en andere voorwerpen overgaat indien hij vaststelt dat er mededelingen zijn vastgelegd omtrent hetgeen de geheimhouder zich zou kunnen verschonen. Indien dergelijke mededelingen gedaan zijn door of aan een geheimhouder die (tevens) als verdachte is aangemerkt dient de Officier van Justitie krachtens het voorgestelde artikel 5 lid 3 van het concept-Besluit het oordeel in te winnen van "een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort".

4.6        De Adviescommissie beperkt haar observaties tot de advocatuur. Niet duidelijk is wie met een "gezaghebbend lid" van deze beroepsgroep precies bedoeld wordt. De Nota van Toelichting verwijst naar "de procedure die thans reeds in de praktijk wordt gehanteerd".

4.7        Wel is het de Adviescommissie bekend dat in de meeste arrondissementen het parket zich pleegt te verstaan met de Deken van de plaatselijke Orde van Advocaten ingeval ten aanzien van een advocaat dwangmiddelen worden aangewend, zoals huiszoeking ter inbeslagneming.

4.8        Verder meent de Adviescommissie te weten dat het Openbaar Ministerie in de praktijk ook contact heeft met andere gezaghebbende leden van de NOvA omtrent onder meer concrete zaken betreffende advocaten die als verdachte zijn of worden aangemerkt.

4.9        De Nota van Toelichting behoeft op dit punt meer duidelijkheid.

4.10        Daarenboven acht de Adviescommissie het wenselijk dat er een voorziening wordt getroffen ingeval de Officier van Justitie niet voornemens is na het inwinnen van het oordeel van het betreffende gezaghebbende lid dit oordeel te volgen. Bij gebreke van een dergelijke voorziening wordt onvoldoende tegemoet gekomen aan het hiervoor genoemde grote maatschappelijk belang dat een ieder zich zonder vrees moet kunnen wenden tot de in artikel 218 Sv bedoelde hulpverleners.

4.11        Ten aanzien van de praktijk omtrent huiszoeking ter inbeslagneming bij advocaten die tevens als verdachten worden aangemerkt pleegt niet zelden een zodanige voorziening getroffen te worden dat het oordeel van de Deken bepalend is bij de vraag of tot inbeslagneming van bepaalde voorwerpen kan worden overgegaan, danwel dat bij een dispuut hierover het oordeel van een te addiëren Raadkamerrechter wordt afgewacht alvorens van de betreffende gegevens wordt kennisgenomen. De Adviescommissie meent dat het aanbeveling verdient op z'n minst overeenkomstige voorzieningen te treffen ten aanzien van gegevens waarop artikel 5 lid 3 van het concept-Besluit van toepassing is.

Rotterdam, 26 maart 1999

Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris