Preadvies
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het wetsvoorstel Overleveringswet

1.        Inleiding

De Raad van de Europese Unie heeft op 13 juni 2002 een Kaderbesluit genomen betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (Pb. EG. L190/1 van 18 juli 2002). Het Europees aanhou-dings-bevel en de overleveringsprocedure strekken er toe een vereenvoudigde en versneld systeem van aanhouding en overlevering tussen de lidstaten in het leven te roepen.

Een Kaderbesluit, krachtens artikel 34 van het Verdrag van Amsterdam (Trb. 1998, 11), verbinden de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat, doch laten de lidstaten vrij om de vorm en de middelen te bepalen. Kaderbesluiten hebben geen rechtstreekse werking en vergen een implementatie in de nationale wetgeving. Het voorontwerp beoogt het Kaderbesluit in de Nederlandse wetgeving te imple-men-teren door de introductie van een wet voor de aanhouding en overlevering van personen tussen de lidstaten van de Europese Unie naast de bestaande wetgeving voor de uitlevering van personen aan overige staten.

Namens de Adviescommissie heeft haar voorzitter deelgenomen aan een besloten expert meeting op 20 november 2002, waaraan tevens een kleine vertegenwoordiging van de rechterlijke macht en het openbaar ministerie hebben deelgenomen. Bij die gelegenheid lag het accent op overleveringsprocedure en zijn te dier zake een groot aantal opmerkingen van puur technische aard besproken. Dit preadvies beperkt zich daarom tot de merites van het voorontwerp.  

2.        Algemene beschouwing

Door het Verdrag van Amsterdam (1997) is voor de Europese Unie de basis gelegd voor een Europese ruimte van vrijheid, gelijkheid en rechtvaardigheid. Ter uitvoering van dat principe is door de Europese Commissie een plan van aanpak opgesteld dat op 4 december 1998 door de Europese Raad is aangenomen (Programma van Maatregelen). Kern van dat Programma is dat de samenwerking op politieel en justitieel niveau tussen de lidstaten van de Europese Unie wordt vergemakkelijkt en geïntensiveerd op de terreinen van uitleveringsprocedures en harmonisatie van binnen de Europese Unie geldende strafbepalingen met betrekking tot terrorisme en andere grensoverschrijdende zware criminaliteit. Daarbij is door de Europese Commissie onderstreept dat bij deze studies ook steeds de grondrechten uit hoofde van het Europese mensenrechtenverdrag moesten worden gerespecteerd. Beide onderwer-pen zijn aan de orde geweest tijdens de bijzondere vergadering van de Europese Raad op 18 en 19 oktober 1999 in Tampere, Finland.

De voorbereidingen voor een vereenvoudigd stelsel van aanhouding en uitlevering binnen de Europese Unie dateren uit deze periode, maar zijn in een stroomversnelling terechtgekomen na de terroristische aanslagen in de Verenigde Staten op 11 september 2001. Het ontwerp van de Memorie van Toelichting merkt terecht op dat het Kaderbesluit vervolgens in extreem korte tijd tot stand is gekomen. Het zou beter zijn geweest indien meer recht was gedaan aan de complexiteit van de materie en het Kaderbesluit in een rustiger tempo was voorbereid. Het Kaderbesluit lijkt het product van de waan van de dag doordat het stelsel van aanhouding en overlevering binnen het gebied van de unie meer een uitdrukking is van de behoefte aan een verscherpte bestrijding van terrorisme dan het resultaat van een doordachte afweging van justitiële belangen en rechtswaarborgen. Ondanks de toezeggingen van de Europese Commissie in het Programma van Maatregelen met betrekking tot de verzekering van grondrechten binnen de Europese ruimte is daarvan in het Kaderbesluit niets of zeer weinig van terug te vinden. Behalve in de preambule is nergens met zoveel woorden gesteld dat die (grond)rechten dienen te worden gerespecteerd bij de toepassing van het Kaderbesluit en dat die rechten daardoor niet opzij gezet kunnen worden.

Het ontwerp kaderbesluit heeft veel kritiek gekregen vanwege het gebrek aan minimum waarborgen met als gevolg dat een vorm van nationale toetsing en soort dubbele strafbaarheid alsnog in beperkte mate zijn opgenomen. De Adviescommissie stelt met voldoening vast dat de ruimte die het Kaderbesluit de nationale wetgever biedt  in het voorstel voor de Overleveringswet redelijk zijn benut, doordat een aantal van verworvenheden van het uitleveringsrecht – enigszins - zijn opgenomen in het voorontwerp. Dit neemt niet weg dat invoering van de Overleveringswet zal leiden tot een funda-mentele verslechtering van de rechtspositie van de justitiabele, wiens overle-vering door een andere lidstaat van de Europese Unie voor bepaalde delicten wordt verzocht. De behandeling van een verzoek tot uitlevering is overigens, zoals naar een staat buiten de Europese Unie, met meer waarborgen omkleed.  

Ofschoon in de publiciteit meestal wordt gesproken over het Europees aanhoudingsbevel, wordt in dit preadvies vooral het accent gelegd op de merites van de voorgestelde procedure en maatstaven voor overlevering, reeds omdat een aanhouding op basis van een Europees aanhoudingsbevel steeds in de sleutel van de hier bedoelde overlevering staat.

Toetsing van het verzoek

De adviescommissie is verheugd dat uiteindelijk en in het voorstel tot uitdrukking gebracht, de toetsende autoriteit in Nederland de rechtelijke macht zal zijn. Aldus wordt geborgd dat er een onafhankelijke toetsing zal plaatsvinden. Minder verheugd is de Adviescommissie met het voorstel de toetsing slechts in één instantie te laten plaatsvinden. De kortstondige mislukking van een dergelijk experiment in de vreemdelingenrechtspraak is geen gunstig precedent. In het huidige uitleverings-recht, dat naast overlevering blijft bestaan ten aanzien van verzoeken van staten buiten de Europese Unie, wordt een verzoek tot uitlevering op drie niveaus beoordeeld, doordat eerst de toelaatbaarheid van het verzoek op grond van de materiële vereisten van regelgeving wordt getoetst door Rechtbank en de Hoge Raad en vervolgens de aanvaardbaarheid van het verzoek uit oogpunt van speciale clausules van regelgeving door de minister van Justitie. In het voorstel voor de Overleveringwet wordt dit zorgvuldige stelsel van toetsing verlaten en volstaan met één toetsende instantie voor relevante verzoeken afkomstig uit EU-staten de Rechtbank te Amsterdam.

In overleveringszaken wordt voorgesteld (artikel 29, lid 2) het cassatieberoep zowel ter fine van executie als ter fine van strafvervolging af te schaffen. De argumenten vóór afschaffing overtuigen niet. Zo wordt in de toelichting aangegeven dat het cassatieberoep bij de Hoge Raad thans ongeveer 5 maanden in beslag neemt en dat deze termijn eraan in de weg staat om een beslissing te nemen binnen de door het Kaderbesluit voorgeschreven maximale termijn van 60 dagen (in bijzondere gevallen te verlengen tot 90 dagen). Naar het oordeel van de Adviescommissie is de snelheid van rechtspleging wel belangrijk maar niet doorslaggevend voor de wijze waarop de wetgever procedures inricht. De kwaliteit van de rechtspleging als geheel behoord  naar het oordeel van de Adviescommissie meer gewicht in de schaal te leggen.

Over de periode 1995 tot oktober 2002 werden aan Nederland door EU-staten in het totaal 1998 verzoeken tot uitlevering gericht. Dit komt neer op een jaarlijks aantal  (2002 geëxtrapoleerd op 12 maanden) van gemiddeld 235 verzoeken tot uitlevering. Over de periode 1996-2000 werden daarvan gemiddeld 121 behandeld door de 19 rechtbanken in Nederland gezamenlijk. In ruim meer dan de helft (71% over de periode 1996-1999) werd cassatieberoep ingesteld. Van belang is dat in iets minder dan de helft (41% over de periode 1996-1998) de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd door de Hoge Raad. Dat gemiddelde ligt opmerkelijk hoger dan het vergelijkbare gemiddelde in stafzaken. De adviescommissie ziet hierin een belang-rijke aanwijzing dat corrigerende taak van de Hoge Raad node gemist kan worden. Verder kan worden opgemerkt dat het aantal uitspraken in cassatieberoepen in uitleveringszaken slechts een klein deel (over de periode 1996 – 2000 gemiddeld 3%)  van de uitstroom van het aantal uitspraken in strafzaken beslaat. Gemeten naar alle zaken die door de Hoge Raad in die periode zijn afgehandeld, dus inclusief het cassatieberoep in civiele zaken en belastingzaken, legt de behandeling van het cassatieberoep in uitleveringszaken voor een nog kleiner deel beslag op de capaciteit van de (strafkamer van de) Hoge Raad.

Van het openstellen van de mogelijkheid tot het instellen van cassatie in het belang der wet door het Openbaar Ministerie in artikel 29 lid 2 van het wetsontwerp valt waarschijnlijk niet veel te verwachten, nu blijkt dat bijvoorbeeld in de jaren 1999 en 2000 geen gebruik is gemaakt van dit middel. De toepassing van de Overleve-ringswet met bepalingen die in aantal gevallen overeenkomst vertonen met of zelfs gelijk zijn aan bepalingen van de Uitleveringswet zal interpretatiekwesties oproepen met een gemengd toezichtstelsel. Hierbij kan een rol spelen dat de 19 Rechtbanke3n bevoegd blijven met betrekking tot verzoeken tot uitlevering afkomstig uit EU-staten met ten aanzien van delicten, die niet vallen onder artikel 7, lid 1 van de Overle-ve-ringswet. Door de centralisatie van de behandeling van binnen-komende verzoeken tot overlevering bij het arrondissementsparket Amsterdam en de rechtbank Amsterdam, zal het primair van het Openbaar Ministerie bij dat gerecht afhangen in hoeverre dit middel bij overlevering zal worden geactiveerd. Voor de Uitleve-rings-wet ontbreekt een dergelijke centrale beoordeling binnen het Openbaar Ministerie, zodat het niet gewaagd is te veronderstellen dat interpretatieverschillen binnen het Openbaar Ministerie niet steeds door de Hoge Raad opgelost kunnen worden. Daarnaast kunnen tussen het Openbaar Ministerie, de rechtbank en de verdediging ten aanzien van de inhoud van de Overleveringswet interpretatieverschillen ontstaan, ten aanzien waarvan het Openbaar Ministerie te Amsterdam om haar moverende redenen geen behoefte heeft aan correctie door de Hoge Raad. In dat geval kan het gevaar dreigen dat de waarborgende functie van de Overleveringswet nog verder wordt uitgekleed. In dit verband zal het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen geen soulaas kunnen bieden. Omdat deze instantie bedoeld is de wijze van nationale implementatie van de bepalingen van het Kaderbesluit te beoordelen en niet de toepassing van een nationale Overle-ve-ringswet.

Het gebrek aan hoger toezicht klemt te meer wanneer de verdediging stelt dat bij de overlevering van een gezochte persoon schending dreigt van één der artikelen van het EVRM (bijvoorbeeld artikel 2 of 3). Hoewel de preambule van het Kaderbesluit lijkt uit te sluiten dat een gezochte persoon wordt overgeleverd indien gegronde vrees bestaat dat de betrokkene aan marteling, foltering of een onhumane bestraffing of onmenselijke detentieomstandigheden wordt blootgesteld, is dat niet als een uitdrukkelijke weigeringgrond opgenomen in de bepalingen van het Kaderbesluit. In dat verband valt voorts op dat alleen een (herhaaldelijke) schending van artikel 6 EVRM reden is voor opschorting van het Kaderbesluit, terwijl die schending door de Raad van Europa moet zijn geconstateerd. Dat lijkt op gespannen voet te staan met  de competentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Europese Commissie om bij uitsluiting te beslissen over klachten dat deze minimum waarborgen is geschonden door één der lidstaten bij het EVRM, hetgeen ook een derde, niet EU-staat kan zijn. Dit laatste is van belang bij een beslissing tot verder-levering aan een dergelijke derde-staat. Het is niet duidelijk of de (on)toelaatbaarheid van een overlevering wegens dreigende schending van het EVRM bij wijze van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EG kan worden voorgelegd en of deze bevoegd is om daarop te beslissen.

Voor de introductie van de nieuwe overleveringsprocedure moeten extra middelen voor het justitiële apparaat in Amsterdam worden  gereserveerd. Gelet op het beslag dat verzoeken uit EU-staten leggen op het totaal aantal van de huidige uitleveringsverzoeken, mag verwacht worden dat met de centralisatie van overleveringszaken in Amsterdam besparingen gerealiseerd zullen worden. Indien dit juist is, valt niet in te zien waarom deze financiële ruimte niet tevens wordt benut om bij de Hoge Raad ook een vergelijkbare capaciteitsvergroting en/of efficiency-verbetering te bewerkstelligen, zodat de gehele procedure binnen de termijnen van het Kaderbesluit kan plaatsvinden.

Dubbele strafbaarheid

De Adviescommissie is verheugd dat de aanvankelijke dreiging dat aanhouding en overlevering zonder enige toetsing van dubbele strafbaarheid zou gaan plaatsvinden is geweken, doordat uiteindelijk is gekozen voor aanhouding op basis van toetsing artikel 2, lid 1 en overlevering op basis van toetsing aan de lijst van delicten als bedoeld in artikel 7, lid 1 van het voorstel. In beide gevallen worden bepaalde eisen  gesteld, die vergelijkbaar zijn met de in het uitleveringsrecht gebruikelijke toets van dubbele strafbaarheid.  

Het lijkt erop dat de lijst van delicten in de plaats is gekomen van de deelstudies die door de Europese Commissie tot dan toe waren verricht in het kader van het Programma van Maatregelen om te komen tot een verdergaande harmonisering van de omschrijving van strafbare feiten tussen de EU-staten. Hierbij werd in eerste instantie gedacht aan grensoverschrijdende criminaliteit, georganiseerde criminaliteit en terrorisme en sabotage, doch de lijst met delicten waarbij de toets van dubbele strafbaarheid is uitgezonderd is vele malen uitgebreider geworden. Thans zijn daarop ook relatief lichte en niet per definitie grensoverschrijdende delicten opgenomen. Met name wanneer het gaat om de overlevering van een EU-ingezetene ter zake van bezit van softdrugs (tot 5 gram) of de verkoop ervan (zoals gedoogd in coffeeshops), of bij een hier in Nederland verrichte abortus of euthanasie door een Nederlandse arts ten aanzien van een EU-staatsburger uit een andere lidstaat ontstaat het gevaar dat de overleveringsrechter de overlevering toelaatbaar zou moeten verklaren, wanneer bij een verzoek niet euthanasie of abortus op het aanhoudingsbevel zijn genoemd, doch moord, doodslag of zware mishandeling of – bij de coffeeshopeigenaar – handel in en medeplichtigheid aan uitvoer van verdovende middelen. Gelet op de limitatief opgesomde weigeringgronden (artt. 9-14). In dergelijke gevallen lijkt geen mogelijkheid  voor de rechter open te staan (ook niet in artikel 13) een buitenlandse kwalificatie te toetsen, bijvoorbeeld met een beroep op een zogenoemde “negatieve lijst”, nu daaromtrent niets in het vooront-werp wordt vermeld. Een dergelijke negatieve lijst zou overigens een zeer beperkte werking hebben indien de gezochte persoon (de arts of de coffeeshophouder) op vakantie gaat naar een andere EU-staat en hij daar wordt aangehouden vanwege een signalering in het SIS-systeem, de plaats waar alle Europese aanhoudingsbevelen uiteindelijk in zullen worden opgenomen. Overlevering kan in dat geval niet meer worden voorkomen als de lidstaat die de aanhouding heeft verricht geen gelijk-luidende bepalingen kent in de nationale overleveringswetgeving.

Gelet op de wens van versnelling van de overlevering en verdergaande harmonisatie van strafbepalingen binnen de Europese Unie en de toenemende druk van de Verenigde Staten op het strafrechtelijke klimaat binnen Europa, moet er rekening mee worden gehouden dat de lijst binnen (afzienbare tijd) steeds verder zal worden uitgebreid, terwijl die uitbreiding niet het resultaat zal zijn democratische besluitvorming.  Dat, zoals de toelichting op het ontwerp van de Overleveringswet stelt, het parlement aan een uitbreiding van lijst zijn goedkeuring moet geven lijkt een misverstand, want binnen de derde pijler van de Europese Unie heeft alleen het Europees Parlement een instemmingsrecht en geen goedkeuringsrecht. Uitbreiding van de lijst zal naar verwachting per Kaderbesluit geschieden, hetgeen de verplichting voor de EU-staten met zich brengt om de nationale wetgeving daaraan aan te passen. Net zoals bij het onderhavige Kaderbesluit lijkt er geen ruimte te zijn voor de nationale parlementen om die wijziging goed of af te keuren.

Beperkte toetsing

De marginale toets die straks door de Overleveringsrechter op basis van de artikelen 9-14 van het ontwerp zal worden gemaakt biedt te weinig ruimte voor het vaststellen van fouten in de procedure en kan leiden tot een hoger aantal gerechtelijke dwalingen. Zo zal volgens de dwingende tekst van het Kaderbesluit ook overgeleverd moeten worden in gevallen waarin het bewijs (of de feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot de verdenking) in strijd met de Nederlandse normen zijn verzameld (denk aan uitlokking!) Dat kan echter niet (meer) door de rechter worden vastgesteld nu het aanhoudingsbevel zelf wordt geacht alle informatie te bevatten voor de rechter die over de overlevering beslist. Gevallen dus, waarin tot in de huidige uitleveringspraktijk de verzochte uitlevering niet (in alle gevallen) wordt  toegestaan.

De informatie in het aanhoudingsbevel is zeer summier (artikel 2 lid 2 van het ontwerp en het modelformulier van het Europese aanhoudingsbevel). Zo hoeft niet te worden aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden de verdenking is ontstaan, welke de aard en omvang van de verdenking is (in termen van ernstige bezwaren) en waaruit het bewijs bestaat indien het tot een veroordeling is gekomen in de verzoekende EU-staat. Minimumvoorschriften bestaan al helemaal niet voor overlevering ter zake andere feiten, waarvoor nadien toestemming wordt verleend door het Openbaar Ministerie (artikel 14 lid 1 onder f van het ontwerp) of bij instemming met de verkorte procedure waardoor afstand wordt gedaan van het specialiteitbeginsel. Zonder dossier kan door de rechter, noch door de gezochte persoon en de verdediging inzicht worden verkregen in de in het buitenland toegepaste opsporingsmethoden of de aard en de ernst van de verdenking, dan wel de gronden waarop het veroordelende vonnis tot stand is gekomen. Vanwege de verschillen op dit punt in de lidstaten kan deze kwestie van belang worden. De wel behouden mogelijkheid om aanstonds de onschuld van de gezochte persoon aan te tonen (artikel 26 lid 3 ontwerp) zal daar naar het oordeel van de Adviescommissie geen toereikende oplossing voor bieden, gelet op de beperkte procedure die daarbij voor ogen wordt gestaan.

De mogelijkheid voor de rechter om aanvullende informatie te vragen zal – zo is te vrezen – snel in onbruik raken, nu op het verzoek om overlevering uiterlijk binnen 60 dagen moet worden beslist (bij bijzondere redenen te verlengen met nog eens 30 dagen) en de verzochte persoon na die periode van rechtswege in vrijheid zal worden gesteld (artikel 22 lid 5 van het ontwerp).

Overlevering ter fine van vervolging

Hoewel overlevering van een gezochte persoon ter fine van strafvervolging in een andere EU-staat volgens het voorgestelde artikel alleen wordt toegestaan onder het algemene beding dat de gezochte persoon bij strafoplegging de straf in Nederland zal mogen ondergaan, neemt dit niet de hiervoor genoemde bezwaren weg met betrekking tot de summiere inhoud van het Europese aanhoudingsbevel. Bovendien lijkt de tekst van het modelformulier en het bepaalde in artikel 2 lid 2 onder e van het ontwerp (mate van betrokkenheid) toe te staan dat allerlei vormen van deelneming aan het aanhoudingsbevel ten grondslag kunnen worden gelegd. Met name bij de delicten genoemd in de lijst kunnen daarbij problemen ontstaan, nu de eisen die in het Nederlandse strafrecht aan die specifieke deelnemingsvormen worden gesteld niet overeen hoeven te komen met de in de uitvaardigende EU-staat geldende voorwaarden voor strafbaarheid. Men denke bijvoorbeeld aan voorbereidingshandelingen of poging tot uitvoer van verdovende middelen of strafbaarheid van rechtspersonen, waarbij de eis van dubbele strafbaarheid niet meer geldt krachtens artikel 7 lid 1 van het wetsontwerp, of het ‘opwaarderen’ van strafbare handelingen, zoals bijvoorbeeld mishandeling naar poging tot zware mishandeling, kan leiden tot omzeiling van de toets van dubbele strafbaarheid. Dit soort problemen raakt de kern van het voorgestelde systeem dat ongefundeerd berust op het vertrouwen van de lidstaten in elkaars rechtspraktijk.

Verder moet niet worden uitgesloten dat typisch zakelijke conflicten worden omgezet in strafrechtelijke procedures (fraude, verduistering, oplichting), waarbij lidstaten, die geen of nauwelijks een opportuniteitsbeginsel kennen (zoals Duitsland en Griekenland) min of meer verplicht zullen zijn om in die gevallen een aanhoudingsbevel uit te vaardigen zonder dat door de Nederlandse rechter getoetst kan worden of deze voldoet aan de eisen die daaraan in Nederland zouden worden gesteld, inclusief de (marginale) toets of het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot de beslissing kon komen om die zaak te vervolgen. Ook hier speelt het blanco vertrouwen in elkaars systeem een niet te beheersen rol, die verder uit de hand kan lopen wanneer nieuwe staten met een minder scrupuleuze rechtspraktijk lid worden van de Europese Unie.

Hoewel het voorontwerp de mogelijkheid zal kennen om de strafvervolging over te nemen, is te verwachten wij dat het Nederlandse Openbaar Ministerie – gelijk zoals onder de huidige Uitleveringswet – slechts spaarzaam gebruik zal maken van die mogelijkheid.

Overleveren ter fine van executie

De regeling voor het overleveren van (eigen) onderdanen ter fine van executie van een door een in een andere EU-staat gewezen strafvonnis is niet in overeenstemming met de daaraan te stellen normen. Hoewel het ontwerp lijkt te suggereren dat Nederlanders en daarmee gelijk te stellen personen niet om die reden worden overgeleverd en dat de tenuitvoerlegging wordt overgenomen door het Nederlandse Openbaar Ministerie zoals voorzien in artikel 6 lid 3 van het voorontwerp, zijn daarop volgens diezelfde wet een aantal belangrijke uitzonderingen mogelijk. Zo wordt in artikel 14 van het ontwerp in lid 1 onder f de mogelijkheid geopend dat – in afwijking van het gebruikelijke specialiteitbeginsel – door het Openbaar Ministerie (alsnog) na een overlevering ter fine van strafvervolging alsnog toestemming wordt gegeven voor tenuitvoerlegging van vrijheidstraffen voor feiten waarvoor de overlevering niet is gevraagd. Opnieuw eist hier het ongefundeerde vertrouwen in de rechtspraktijk van andere lidstaten zijn tol. Daarbij geldt bovendien niet de eis dat die straf hoger moet zijn dan 4 maanden, hetgeen wel een voorwaarde is voor het uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel (artikel 7 lid 1 onder b ontwerp en artikel 2 lid 1 van het Kaderbesluit. Hetzelfde geldt voor de tenuitvoerlegging van geldboetes en andere straffen die minder dan vier maanden detentie met zich brengen in de uitvaardigende lidstaat.

Verder-levering aan derde staten

Genoemde toestemming kan blijkens het voorgestelde artikel 14 lid 4 ook worden gegeven bij de verder-levering van de gezochte persoon aan een derde staat, niet-zijnde een EU-staat. Dat daarbij niet is opgenomen dat in dat geval ook de garanties van artikel 5 van het Kaderbesluit (nieuw proces bij verstekvonnis - artikel 12 Overleveringswet), garanties bij levenslange gevangenisstraf en terugzending naar Nederland ter executie van de opgelegde straf in eigen land zoals neergelegd in artikel 6 lid 1 van het ontwerp) kunnen worden bedongen, is naar het oordeel van de Adviescommissie een omissie. Met name wanneer het gaat om verder-levering van de gezochte persoon via een andere EU-staat naar bijvoorbeeld de Verenigde Staten waar levenslange gevangenisstraffen (binnen het “three strikes and you’re out” systeem) geen uitzondering zijn.

Met Nederlanders gelijk te stellen vreemdelingen

Het valt op dat het wetsontwerp een verdergaande beperking kent dan het bepaalde in artikel 4 lid 6 van het Kaderbesluit. Immers spreekt het Kaderbesluit van personen die in Nederland “verblijven” hetgeen een ruimer begrip is dan “Nederlanders” (artikel 6 lid 2 ontwerp) en met de definitie van met Nederlanders gelijk te stellen vreemdelingen in lid 4 van dat artikel. Naast de omstandigheid dat de Vreemdelingenwet 2000 en het Vreemdelingenbesluit 2000 alleen de bevoegdheid geven tot intrekking van een verblijfsvergunning op grond van in Nederland opgelegde onherroepelijke vrijheidsstraffen (de glijdende schaal) en dus niet ook op grond van in het buitenland gewezen strafvonnissen, is niet in te zien waarom een andere EU-staatsburger die op grond van het EG-verdrag en/of de Overeenkomst van Schengen of een andere regeling (bijvoorbeeld het Associatiebesluit EG/Turkije) rechtmatig in Nederland verblijft wél zou mogen worden overgeleverd ter fine van executie. Dit geldt te meer nu bij de onderhandelingen over het Kaderbesluit als uitgangspunt is genomen dat de tenuitvoerlegging van een eenmaal opgelegde vrijheidsstraf zo veel mogelijk dient te geschieden in de lidstaat waar de gezochte persoon de grootste binding mee heeft om de kansen op resocialisatie en reïntegratie te vergroten.

Strijdigheid met Kaderbesluit?

Ten slotte wordt hier meer in het algemeen opgemerkt dat wij van mening zijn dat de bepaling in artikel 6 lid 2 van het voorontwerp van de Overleveringswet strijdig lijkt te zijn met de formulering van artikel 4 lid 6 van het Kaderbesluit. Immers wordt in de aanhef van laatstgenoemd artikel gesteld dat de rechterlijke autoriteit daaromtrent per geval dient te beslissen en niet – zoals in de aanhef van artikel 5 van het Kaderbesluit – dat deze weigeringgrond in de wet kan worden opgenomen.

Verstekregeling

De verstekregeling is niet in overeenstemming met de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad naar aanleiding van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het criterium ‘did not absent himself of the trial’ is onvoldoende tot uitdrukking gebracht in het voorontwerp en wat als elders tot in hoogste instantie bij verstek is veroordeeld, zoals in Frankrijk van tijd tot tijd en in Italië veelvuldig voorkomt.

Bijstand door een raadsman

Volgens de voorgestelde bepalingen heeft de gezochte persoon eerst op het tijdstip van zijn verhoor door de Overleveringsrechter – dat geruime tijd na de (voorlopige) aanhouding en de inverzekeringstelling kan liggen – recht op bijstand door een advocaat. Dat lijkt niet in overeenstemming met de eisen van het EVRM, zeker niet nu ook de mogelijkheid bestaat dat de gezochte persoon voorafgaande aan zijn verhoor als bedoeld in artikel 24 van het ontwerp feitelijk kan worden overgeleverd voor verhoor aan de uitvaardigende lidstaat (volgens de procedure van artikel 36 lid 2 van het ontwerp).

De Adviescommissie vindt het voor zich spreken dat de gezochte persoon vanaf het moment van vrijheidsbeneming in staat moet worden gesteld om een raadsman te raadplegen. In dat geval zal ook minder snel sprake zijn van een vertraging in de procedure omdat de raadsman zich het dossier (hoe gering ook) en de zaak eigen zal moeten maken. In dat verband zal wellicht ook gedacht moeten worden aan een piketdienst voor toe te voegen raadslieden die gezochte personen bijstaan die in afwachting van de beslissing op het aanhoudingsbevel feitelijk worden overgeleverd en voor bijstand aan gezochte personen die overwegen om in te stemmen met de verkorte procedure (artikel 39 ontwerp). Voor zover uit de artikelen 61 en 62 ontwerp zou volgen dat aangehouden personen wél recht hebben op bijstand van een (toegevoegde) raadsman vanaf het tijdstip van de vordering bewaring, blijven de bezwaren ten aanzien van de feitelijke overlevering in afwachting van de beslissing van de Overleveringsrechter op dit punt onverminderd aanwezig.

Bezwaren bij de absolute en relatieve weigeringgronden

Een aantal van de in het voorontwerp op te nemen absolute en relatieve weigeringgronden roept vragen op wat betreft de erkenning van die gronden door uitvaardigende lidstaten. Deze vragen berusten enerzijds op het spanningsveld dat ontstaat bij de weigering van de gevraagde overlevering door Nederland in relatie tot de wederzijdse erkenning van aanhoudingsbevelen en strafvonnissen als hoeksteen van het Kaderbesluit en anderzijds de thans nog voortgaande discussie binnen de Europese Unie of bepaalde vormen van afdoening (transactie, sepot, schikking) door het Nederlandse Openbaar Ministerie als een onherroepelijke rechterlijke afdoening gelden in Europees perspectief. Aan dit soort problemen van nebis in idem wordt voorbij gegaan.

Lopende strafvervolging

Hoewel een lopende Nederlandse strafvervolging ten grondslag kan worden gelegd aan de weigering van een overleveringsverzoek, geldt deze weigeringgrond niet indien de gezochte persoon in een andere EU-staat dan Nederland wordt aangehouden op basis van een Europees aanhoudingsbevel. Immers bepaalt artikel 4, aanhef en onder 2 van het Kaderbesluit dat het moet gaan om een lopende strafvervolging in de aangezochte lidstaat. Bij een signalering van de gezochte persoon (ook mogelijk bij iemand met bekende woon- of verblijfplaats) in het Schengen Informatie Systeem kan de aangezochte lidstaat immers iedere EU-staat zijn die de feitelijke aanhouding doet. Dat is niet ondenkbeeldig, nu de overige lidstaten doorgaans niet op de hoogte zullen zij van een geheim lopend opsporingsonderzoek of zelfs een verkennend onderzoek naar de gezochte persoon. Dat kan ook binnen Nederland tot problemen leiden indien er al wel een opsporingsonderzoek loopt, maar het bestaan daarvan niet bekend is bij het Amsterdamse parket dat de aanhoudingsbevelen coördineert.

Bovendien is de weigeringgrond beperkt tot overleveringsverzoeken die betrekking hebben op “hetzelfde feit” waarvoor een lopende strafvervolging bestaat. Naast de omstandigheid dat in Nederland al een omvangrijke jurisprudentie bestaat over de vraag wat onder “hetzelfde feit” moet worden verstaan en deze rechtspraak nog niet is uitgekristalliseerd – laat staan in Europees verband – leidt deze beperking tot problemen indien de overlevering voor een ander feit is verzocht en de gezochte persoon onderwerp is van onderzoek ten aanzien van een feit dat daarmee al dan niet samenhangt. Immers kan deze weigeringgrond bij de rechter niet met succes worden ingeroepen en zal de gezochte persoon moeten worden overgeleverd, terwijl het lopende opsporingsonderzoek op dat moment “stuk kan gaan”.

Onherroepelijke afdoening

Op Europees niveau is er geen overeenstemming of de transactie of de schikking door het OM wel kan worden gerekend tot de weigeringgrond genoemd in artikel 4, aanhef en onder 3 van het Kaderbesluit (non bis in idem), omdat alleen Nederland en België deze mogelijkheid van afdoening kennen. Bovendien staat tegen deze beslissingen alsmede tegen de beslissing om de zaak te seponeren in vrijwel alle gevallen de klachtmogelijkheid van artikel 12 Sv open, dat eveneens kan worden tegengeworpen aan de stelling dat bij de genoemde modaliteiten sprake is van een onherroepelijke afdoening in de zin van het Kaderbesluit. Ook moet, gelijk hiervoor, nauw in het oog worden gehouden wat onder “hetzelfde feit” kan worden verstaan. Bezit en verstrekken van verdovende middelen kan in het buitenland onder voorbereidingshandelingen en poging tot uitvoer van harddrugs worden gezien, terwijl het wel om dezelfde feiten gaat waarvoor in Nederland al een veroordeling kan zijn gevolgd.

Verder is de weigeringgrond in het Kaderbesluit beperkt tot een beslissing tot afdoening in de aangezochte lidstaat, terwijl in het wetsvoorstel (overigens terecht!) wordt uitgegaan van een onherroepelijke beslissing in de aangezochte lidstaat. Zoals hiervoor reeds is gesteld, kan de gezochte persoon daarop dus geen beroep doen indien hij in een andere EU-staat wordt aangehouden dan de lidstaat waarin die definitieve beslissing is genomen. De vraag blijft dus of een in Nederland genomen beslissing überhaupt wel enige werking zal hebben in het buitenland, nog los van de vraag in hoeverre de buitenlandse overleveringsrechter geneigd zal zijn om zulks te onderzoeken binnen de krappe beslissingstermijn van 60 dagen. Hetzelfde geldt overigens ook voor strafzaken die zijn geëindigd in een vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging. De buitenlandse rechter die over de overlevering beslist zal dat bij een beroep op die weigeringgrond waarschijnlijk eerst willen onderzoeken, maar hij zal daar anderzijds in het algemeen geen belang bij hebben als het gaat om een niet-ingezetene. Dit geldt ten slotte ook voor de weigeringgrond (de garantie) dat de gezochte persoon na een eventuele veroordeling zijn straf in het land van herkomst zal mogen ondergaan. Niet valt in te zien dat de buitenlandse rechter die voorwaarde zal stellen bij een niet-ingezetene.

Straf reeds ondergaan

De weigeringgrond dat de gezochte persoon de opgelegde straf reeds heeft ondergaan of op het moment van ontvangst van het aanhoudingsbevel ondergaat, is ook alleen beperkt tot de aangezochte lidstaat. Bij aanhouding van de gezochte persoon in een andere lidstaat dan die welke de straf heeft opgelegd of ten uitvoer legt, zal deze weigeringgrond dus niet zonder meer opgaan waardoor het gevaar van dubbele vervolging en dubbele bestraffing dreigt.

Verder is de vraag wat onder “wordt ondergaan” moet worden verstaan. Zo zal een discussie kunnen ontstaan over personen die wel reeds onherroepelijk zijn veroordeeld, maar zich nog moeten melden bij een zgn. zelfmeld-inrichting voor het ondergaan van de straf. Ook degene die is veroordeeld tot een taakstraf van 240 uur (subsidiair 4 maanden vrijheidsstraf) maar nog niet is aangevangen met de feitelijke werkzaamheden terwijl de termijn waarbinnen de straf moet zijn voltooid nog niet verstreken is, loopt het risico dat deze weigeringgrond niet zal opgaan. Ook bij het betalen van geldboetes in termijnen en het voldoen aan een bijzondere voorwaarde bij een deels voorwaardelijke straf die nog niet is afgerond, zal tot problemen kunnen leiden.Een duidelijker omschrijving zou hier dus niet misstaan. Bovendien geldt ten aanzien van al deze weigeringgronden dat de Justitiële Documentatie van iedere EU-ingezetene en zelfs van iedere gezochte persoon (ook uit een derde land) voor de Overleveringsrechter beschikbaar zal moeten zijn, bij gebreke waarvan de weigeringgrond onvoldoende aangetoond zal kunnen worden en overlevering zonder meer dreigt.

Feit verjaard

Hoewel deze bepaling voldoende bescherming biedt aan gezochte personen die in Nederland aangehouden zijn, is de werking ervan beperkt tot de eigen landsgrenzen. Immers, wanneer de gezochte persoon wordt aangehouden in een andere EU-staat die eveneens rechtsmacht had over het feit (bijvoorbeeld Duitsland en Spanje, die ten aanzien van een aantal zware delicten wereldwijde rechtsmacht hebben of een andere lidstaat die vanwege de nationaliteit van het slachtoffer ook rechtsmacht heeft) waarin het feit nog niet is verjaard (en in Nederland wel), kan in dat land geen beroep worden gedaan op deze weigeringgrond. In het Kaderbesluit wordt de werking ervan zelfs verder beperkt tot de wetgeving van de aangezochte lidstaat. Ook hier is dus sprake van een zeer beperkte werking, waarbij zonder medeweten van de ene EU-staat een ingezetene door een andere EU-staat aan een derde EU-staat kan worden overgeleverd, en bij afwezigheid van een weigeringgrond zal moeten worden overgeleverd.

Strafrechtelijke minderjarigheid

Hoewel deze bepaling beoogt om overlevering van personen jonger dan 12 jaar te weigeren omdat deze leeftijdgrens in de nationale wetgeving van Nederland is opgenomen, kan dit leiden tot diplomatieke problemen. Daarbij kan gedacht worden aan een overleveringsverzoek van het Verenigd Koninkrijk van een 10-jarige (Engelse) persoon aan Nederland. Indien de overlevering wordt geweigerd, zal Nederland kunnen worden getypeerd als een “safe haven” voor jonge criminelen door het Verenigd Koninkrijk en Schotland (ook een lagere grens voor strafrechtelijke minderjarigheid). Andersom kan het ook voorkomen dat een door Nederland verzochte overlevering van een 13-jarige Nederlander wordt geweigerd door bijvoorbeeld Portugal die een hogere leeftijdsgrens kent.

Wellicht zou een beperking van deze bepaling tot Nederlanders en daarmee gelijk te stellen vreemdelingen (mits ruimer geformuleerd) hierin verbetering kunnen brengen, hoewel dat in strijd kan komen met de bepalingen van het Kaderbesluit.

Discriminatie

Wij zouden graag zien dat deze weigeringgrond wordt uitgebreid met de bepaling dat de overlevering niet wordt toegestaan indien de gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de gezochte persoon wordt blootgesteld aan omstandigheden die een schending van het EVRM (artikel 2, 3, 5 en 6 EVRM) opleveren.

Overgangsrecht

In artikel 73 lid 3 van het voorontwerp wordt voorgesteld om de bepalingen van de Overleveringswet eerst vanaf 1 januari 2004 van toepassing te laten worden en verzoeken die voor die datum zijn binnengekomen te behandelen volgens de bepalingen van de Uitleveringswet. Hiertoe is evenwel noodzakelijk dat door Nederland een daartoe strekkende verklaring wordt afgelegd, aldus artikel 32 van het Kaderbesluit. Bovendien mag die uitsluiting van de terugwerkende kracht niet verder reiken dan feiten die zijn gepleegd vóór 7 augustus 2002, hetgeen zal betekenen dat overleveringsverzoeken die na 1 januari 2004 binnen komen maar betrekking hebben op strafbare feiten die vermoedelijk zijn gepleegd tussen eerstgenoemde datum en de datum van inwerkingtreding van de nieuwe Overleveringswet het verzoek – analoog aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid Sr, artikel 16 Grondwet en artikel 7, eerste lid EVRM waarin een verandering van wetgeving slechts ten voordele van de verdachte kan strekken – in strijd met die bepalingen toch moeten worden beoordeeld naar de bepalingen van na 1 januari 2004.

Hier wreekt zich bovendien wederom de summiere inhoud van het modelformulier, nu niet kan worden uitgesloten dat in gevallen waarin het gaat om voortdurende delicten of organisaties die al langere tijd actief zijn de pleegdata oneigenlijk worden “opgerekt” om op die manier te kunnen profiteren van het met minder waarborgen omklede wetsontwerp van de Overleveringswet in plaats van de strengere Uitleveringswet. Daarbij dreigt ook het gevaar dat wordt gewacht met het indienen van overleveringsverzoeken tot na 1 januari 2004.

Ten slotte kunnen vraagtekens worden gezet bij de afwezigheid van een vergelijkbare non bis in idem-bepaling ten aanzien van (oude) uitleveringszaken waarover de rechter onder de huidige wetgeving al een onherroepelijke uitspraak heeft gedaan (met name wanneer de uitlevering daarbij ontoelaatbaar werd geacht).

De Overleveringswet in Europees perspectief

De waarborgen die in de Overleveringswet zijn opgenomen bieden slechts een beperkte bescherming, namelijk tot de grens. Voor een Nederlander die gesignaleerd staat in het Schengen Informatie Systeem door bijv.  Duitsland en die aangehouden wordt in België niet dezelfde waarborgen gelden als die zijn opgenomen in de Nederlandse Overleveringswet. Het gevaar bestaat zelfs dat forum-shopping plaatsvindt, waarbij de verdachte Nederlander op verzoek van de Duitse autoriteiten door Belgische opsporingsambtenaren op het grondgebied van Nederland middels grensoverschrij-dende observatie wordt gevolgd en wordt aangehouden in de EU-staat waar andere weigeringgronden gelden dan in Nederland.

Hetzelfde geldt bij doorlevering. De verzoekende autoriteit zou ervoor kunnen kiezen om een minderjarige verdachte door die EU-staten te “sluizen” die een andere maatstaf kennen voor aansprakelijkheid om te voorkomen dat bijvoorbeeld Nederland de overlevering van een 10-jarige verdachte aan Engeland zou verhinderen met een beroep op de hier geldende leeftijdsgrens van 12 jaar. Andersom geldt dat de Nederlandse autoriteiten kunnen worden geconfronteerd met een weigering tot overlevering van een 13-jarige Nederlandse verdachte door Portugal op grond van artikel 3 lid 3 EAB, omdat de verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk is volgens het recht van de aangezochte EU-staat. Dit komt ook in strijd met de gedachte van de Europese Commissie en de Europese Raad dat door harmonisatie van de strafbepalingen geen van de EU-staten een “safe haven” kunnen vormen voor bepaalde personen.

Verder is het mogelijk dat een Nederlander – of een andere EU-ingezetene – dubbel vervolgd wordt vanwege de bepaling in artikel 4 lid 2 Kaderbesluit. Het inroepen van de weigeringgrond tot overlevering geldt namelijk alleen indien reeds een strafvervolging is aangevangen in de aangezochte Lidstaat. Als een Nederlander wiens aanhouding is verzocht door Duitsland en tijdens een schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis tijdens een bezoek aan Frankrijk aldaar wordt aangehouden, kan door de Franse autoriteiten de overlevering niet worden geweigerd op de grond dat hij in Nederland al wordt vervolgd. In dat geval zal Nederland dus eerst op de hoogte moeten raken van de aanhouding en vervolgens een overleveringsverzoek aan Duitsland moeten doen. Alleen indien de Duitse Minister van Justitie beslist dat de eigen strafvervolging moet worden gestaakt ten faveure van de overlevering kan door Nederland de strafvervolging in eigen land worden voortgezet.

Ook kan men zich afvragen welke waarde de garanties (overlevering onder de voorwaarde van executie in Nederland, specialiteitbeginsel et cetera) hebben indien de gezochte persoon in een ander land dan Nederland wordt aangehouden. Deze garanties zullen voor de rechter die in bijvoorbeeld Oostenrijk moet beslissen over de overlevering van een Nederlander aan Italië geen weigeringgrond opleveren, laat staan dat hij deze garanties zou mogen bedingen zonder mandaat van de Nederlandse autoriteiten.

Ten slotte is het een groot gemis dat in het Kaderbesluit noch het wetsontwerp niet direct wordt verwezen naar het EVRM. Gelet op het aantal klachten dat jaarlijks in behandeling wordt genomen door de Europese Commissie en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op het gebied van o.a. de vertaling van processtukken, behandeling tijdens detentie, onpartijdigheid van de rechter, de bijstand door een raadsman, recht op een tolk tijdens het verhoor en het proces et cetera, is wederzijdse erkenning van die rechtswaarborgen voor verdachten en de verdediging kennelijk niet vanzelfsprekend. Aandacht verdient dat het Verenigd Koninkrijk in hun implementatiewetgeving een volle toets door de Overleveringsrechter aan het EVRM heeft ingebouwd. Gelet op de hierboven gesignaleerde kwestie verdient het aanbeveling een dergelijke toets, bij gebreke van in het voorontwerp opgenomen waarborgen, ook voor te schrijven in de Overleveringswet.

Zeker gelet op de uitbreiding van de Europese Unie per 1 januari 2004 met een 10-tal lidstaten waarvan onbekend is hoe zij deze waarborgen van het EVRM in hun nationale wetgeving hebben opgenomen en hoe die autoriteiten deze proberen na te leven met de schaarse middelen is het geen rustgevende gedachte dat op diezelfde datum het Europees aanhoudingsbevel van kracht wordt binnen de gehele Europese Unie, de aspirant-lidstaten incluis.

Conclusie

Om te verzekeren dat de waarborgen en regeringsbronnen voor iedere EU-burger in elke lidstaat ten volle en gelijkelijk gelden, zou gestreefd moeten worden naar harmonisatie van de nationale wetgeving van de verschillende lidstaten ter implementatie van het Kaderbesluit betreffende het Europese aanhoudingsbevel. Hoewel dit de Europese Commissie bij de presentatie van het Programma van Maatregelen ook duidelijk voor ogen stond, is het daarvan door de overhaaste onderhandelingen over het Kaderbesluit niet van gekomen.

Om te voorkomen dat de waarborgen en weigeringgronden die in de Overleveringswet zijn opgenomen niet (meer) zouden gelden voor Nederlanders en daarmee gelijk te stellen vreemdelingen (én voor andere ingezetenen van andere EU-staten) wanneer zij de nationale grenzen overschrijden en in een ander rechtsregime terechtkomen, geeft de Adviescommissie in overweging als tussenmaatregel bij de inwerkingtreding van het aanhoudings-bevel de daadwerkelijke beslissing tot overlevering steeds over te laten aan de rechter van de lidstaat waarnaar de betrokkene in beginsel zal terugkeren om zijn straf te ondergaan vanwege de binding met die lidstaat (op grond van zijn nationaliteit, het bezit van een verblijfsvergunning, of de laatste verblijfplaats). Afwijking van die regel zou dan eerst plaats kunnen vinden indien het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zodanig is aangepast – én directe werking kent – dat de waarborgen voor iedere EU-ingezetene gelijkluidend zijn en overal binnen de Europese Unie in gelijke mate gelden, met respect voor de nationale grondrechten en de fundamentele rechten zoals deze zijn opgenomen in het EVRM.

De adviescommissie adviseert bij de verdere ontwikkeling van het voorontwerp met bovenstaande opmerkingen rekening te houden. Het voorliggende ontwerp schiet naar haar oordeel te kort in de waarborgende functie van de staat die personen, met name wanneer het gaat om haar onderdanen of daarmee gelijk te stellen personen, uitlevert of overlevert aan een andere staat met een ander rechtspraktijk.

’s-Gravenhage, 11 december 2002
voor de Adviescommissie





Prof. Mr. M. Wladimiroff
voorzitter