van de Tweede Kamer
Den Haag, 21 augustus 1997
Ons kenmerk: 3.1.6/3/ive
Uw kenmerk:
Doorkiesnummer: 070-3353514
Geachte dames en heren,
Betreft: Wetsvoorstel bijzondere
opsporingsbevoegdheden, kamerstukken 25403
Bij brief van 25 juni jl. verzocht u de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten commentaar te leveren bij bovengenoemd wetsvoorstel. De Algemene Raad gaat hierbij graag in op dit verzoek.
Het wetsvoorstel is onderwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad. De Adviescommissie stelde bijgaand preadvies op, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
Het wetsvoorstel is onderdeel van het Plan van Aanpak dat gebaseerd is op de uitkomsten van de Parlementaire Enquêtecommissie (PEC). Het komt tegemoet aan de door de Algemene Raad onderschreven wenselijkheid een aantal opsporingsbevoegdheden wettelijk te normeren.
De Orde heeft over dit wetsontwerp in een eerdere fase reeds advies uitgebracht aan de Minister van Justitie Zie de brief d.d. 4 maart 1997, kenmerk 3.1.6/3. Dit advies treft u aan als bijlage.
De Algemene Raad is de Minister erkentelijk voor de wijze waarop gereageerd is op de door hem gemaakte opmerkingen. Op diverse onderdelen hebben deze tot aanpassing van het wetsontwerp geleid. Zo is mede op verzoek van de Algemene Raad het zogenaamde "restartikel" komen te vervallen.
Toch houdt de Algemene Raad op enkele onderdelen kritiek op het wetsvoorstel. Deze punten van kritiek worden in het navolgende kort omschreven.
De Algemene Raad houdt kritiek op de regeling van de interne openbaarheid. Wat "processtukken" zijn behoeft naar het oordeel van de Algemene Raad nadere verduidelijking. Dit bleek reeds uit het verslag van de werkconferentie "Recht op stukken" dat u dit voorjaar werd toegezonden. De Algemene Raad maakt bezwaar tegen het feit dat gegevens die voortkomen uit een verkennend onderzoek niet aan het procesdossier toegevoegd dienen te worden.
Problemen heeft de Algemene Raad tevens met het voorgestelde art. 187d Sv. Dit biedt naar zijn oordeel te ruime mogelijkheden tot afscherming van getuigen, zeker in het licht van het recente Van Mechelen-arrest.
Ook de regeling inzake het onderzoek en opnemen van telecommunicatie is volgens de Algemene Raad nog te ruim. Met de PEC is de Algemene Raad van mening dat dit opsporingsmiddel niet toegestaan moet worden als er nog geen verdenking aanwezig is van een gepleegd strafbaar feit. Doordat voorts niet als eis is opgenomen dat "de verdachte aan de communicatie deelneemt" wordt de groep van personen die afgeluisterd kan worden veel te ruim. De Algemene Raad wijst hierbij in het bijzonder op de positie van zogenaamde "geheimhouders".
In de Memorie van Toelichting is onvoldoende ingegaan op de gevolgen van undercover-operaties voor het nemo teneturbeginsel. De Algemene Raad is er niet bij voorbaat van overtuigd dat hier geen sprake zou zijn van strijdigheid mat art. 6, eerste lid EVRM.
De Algemene Raad wijst nogmaals op de bezwaren die kleven aan burgeropsporing. Hij onderschrijft op dit punt de zienswijze van de PEC.
Voor het volledig advies verwijs ik graag naar de bijlage bij deze brief.
Hoogachtend,
I.K. van Engelshoven
Advisering wetgeving
| Bijlage(n): | Advies |
Cc : Minister van Justitie
***
van
de Adviescommissie Strafrecht
van
de Nederlandse Orde van Advocaten
inzake
het wetsvoorstel tot wijziging van
het Wetboek van Strafvordering in verband met
de regeling van enige bijzondere opsporingsbevoegdheden
(25 403)
I. Inleiding
Na een mondelinge consultatieronde tussen ambtenaren van het Ministerie van Justitie en vertegenwoordigers van de Orde heeft de Adviescommissie op 26 februari 1997 gepreadviseerd over het concept van het vervolgens op 17 juni 1997 ingediende wetsvoorstel 25 403. Het concept werd door de Advies-commissie in beginsel positief beoordeeld, zij het dat op een aantal principiële punten kritisch werd gereageerd.
Zo gaat de Adviescommissie in dat preadvies uitvoerig in op de achtergronden van het ontwerp (hoofdstuk I), en oefent zij in het belang van de interne openbaarheid kritiek uit op de voorgestelde artikelen 190 en 143 Sv (hoofdstuk II) en doet zij enige aanbevelingen voor het gebruik en opslag van de resultaten van voorbereidend opsporingsonderzoek (hoofdstuk IX). Daarnaast wijst zij op de bezwaren tegen het verruimde verdenkingscriterium (hoofdstuk III), de criteria voor het onderzoek en opnemen van telecommunicatie, in welk verband een regeling voor de functionele geheimhouder pijnlijk werd gemist (hoofdstuk IV), en plaatst zij kritische kanttekeningen bij de regeling van enkele bevoegdheden (hoofdstukken V-VIII).
De Adviescommissie stelt vast dat op enkele niet onbelangrijke onderdelen in het voorliggende wetsvoorstel ten opzichte van het conceptvoorstel aanpassingen zijn aangebracht dan wel verduidelijkingen en uitbreidingen in de Memorie van Toelichting zijn opgenomen. De Adviescommissie is over het algemeen ingenomen met de wijze waarop is gerespondeerd op de door de adviserende organisaties, waaronder de Orde, naar voren gebrachte bezwaren en kanttekeningen.
Op enkele belangrijke onderdelen evenwel gaan voorstel en toelichting uitdrukkelijk of stilzwijgend voorbij aan de in voormeld preadvies zijdens de Orde geuite kritiek. De Adviescommissie acht zich niet op al deze onderdelen door de minister van Justitie overtuigd. De navolgende opmerkingen concentreren zich op die onderdelen ten aanzien waarvan de Adviescommissie haar bedenkingen behoudt.
In hoofdstuk I van het preadvies op het concept wetsontwerp wees de Adviescommissie erop dat de huidige rechtspraak met betrekking tot de vraag wat 'processtukken' in de zin van artikel 30 Sv zijn, niet als bevredigend wordt ervaren. De Adviescommissie meent dat het voorliggende wetsontwerp noopt tot een nadere verduidelijking in welk geval enig gegeven een processtuk is. Daarbij ware te betrekken dat alle gegevensdragers, overeenkomstig de suggestie van de Adviescommissie, dus ook ander materiaal dan schriftelijke stukken (zoals bijvoorbeeld beeldmateriaal van observaties) tot de processtukken dienen te worden gerekend.
De Adviescommissie vindt het bezwaarlijk dat het voorgestelde ar-tikel 126aa Sv - naar de letter genomen - niet verplicht gegevens, die uit een verkennend onderzoek zijn voortgekomen, aan het procesdossier in de latere strafzaak toe te voegen. De Adviescommissie betreurt het dat de minister van oordeel is dat de verbaliseringsplicht niet van toepassing is op een verkennend onderzoek, "omdat het geen opsporingsonderzoek is", wanneer het gevolg daarvan zal zijn (zoals de Adviescommissie vreest) dat er onvoldoende deugdelijke kenbronnen zullen zijn voor een effectieve controle op dat onderzoek. Daaraan doet naar het oordeel van de Adviescommis-sie niet af dat, als de verdenking in het 'verkennend opsporingsonderzoek' ontstaan is, de officier van justitie dit wel moet melden, zodat in de visie van de minister het 'verkennend opsporingsonder-zoek' ter zitting - voor zover dat voor de uitslag van het straf-geding relevant kan zijn - ter discussie kan worden gesteld. Gelet op het gewicht van de verbaliseerplicht voor de controle op de toepassing van politionele bevoegdheden, pleit de Adviescommissie er voor die plicht door uitvoeringsregelingen nader te bepalen, zoals recent ten aanzien van de rapportage is geschied (Richtlijn schriftelijke verantwoording strafzaken, Strct. 1997, nr 68).
In haar preadvies op het concept gaf de Adviescommissie aan grote problemen te hebben met het voorgestelde artikel 190, dat de mogelijkheid zou scheppen bepaalde informatie die in het vooronderzoek is vergaard buiten de stukken en daarmee buiten het toetsings-domein van de zittingsrechter te houden, waarbij ook de verdediging de mogelijkheid van betwisting zou worden onthouden. Het hoofdbezwaar gold het nieuwe criterium van het "zwaarwegend opsporingsbelang". De Adviescommissie voerde aan dat dit voorstel een inbreuk op artikel 6 EVRM zou kunnen betekenen.
Het wetsvoorstel heeft weliswaar een andere aanpak gekozen, maar het genoemde criterium wordt helaas gehandhaafd. Het voorgestelde artikel 187d Sv integreert de afschermingsprocedure in het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (23 251). Naast de (door de Adviescommissie bekritiseerde) re-geling inzake anonieme getuigen (artikelen 226a-226f Sv), wordt voorgesteld de rechter-commissaris de bevoegdheid te geven bij het ver-hoor van getuigen bepaalde antwoorden niet vast te leggen en de in een antwoord besloten informatie aan de verdediging te onthouden indien er een gegrond vermoeden bestaat dat door openbaarmaking van de informatie een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad. Te-gen een dergelijke beslissing van de rechter-commissaris staat in het wetsvoorstel geen rechtsmiddel open (artikel 187d, lid 5 Sv).
De Memorie van Toelichting, die op dit punt ten opzichte van de toelichting per het concept grondig is aangepast en aanzienlijk uitgebreid, gaat terecht in op de vraag of deze procedure wel verenigbaar is met het EVRM, en meer in het bijzonder met het arrest van het Europese Hof van 23 april 1997 in de zaak-Van Mechelen e.a. tegen Nederland. De minister meent dat dit het geval is, waarbij zij onder meer wijst op de Lüdi-zaak (EHRM 15 juni 1992) en het criterium van de strikte noodzaak uit de Van Mechelenzaak. Zij leidt daaruit af dat artikel 6, derde lid onder d EVRM niet zou worden geschonden, omdat ook in geval van strikte noodzaak de verdediging niettemin het recht behoudt vragen aan de rechter-commissaris op te geven. Bovendien, aldus de Memorie van Toelichting, heeft de zittingsrechter het laatste woord: anders bij de regeling van de bedreigde getuige, waarin de zittingsrechter niet aan de status van de getuige kan tornen, kan in de beoogde afschermingsprocedure de zittingsrechter de rechtercommissaris 'overrulen'.
De Adviescommissie acht deze argumentatie niet overtuigend, niet in het minst omdat de overgebleven mogelijkheid tot het stellen van vragen zonder aanspraak op antwoord niet een tijdige verwezenlijking van artikel 6, lid 3, onder d EVRM inhoudt. Zij houdt vast aan haar bezwaren tegen deze regeling. Weliswaar komt er in die zin een ein-de aan 'geheime trajecten', dat een rechter volledig inzicht kan krijgen in toegepaste opsporingsmethoden, maar van een contradic-toir proces ten aanzien van de door de R.C. buiten de stukken gehouden informatie zal in het voorgestelde systeem geen sprake zijn. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de toepassing van opsporingsmethoden is het, niet minder dan bij de beoordeling van voor het bewijs te gebruiken getuigeninformatie (zoals in de zaak-Van Mechelen), van eminent belang dat kan worden dóórgevraagd.
Naar het oordeel van de Adviescommissie levert de huidige regeling van artikel 190, tweede lid Sv (beletten van vragen) reeds een vergaande inbreuk op de verdedigingsrechten op. De voorgestelde regeling breidt de af te schermen gegevens afgezien van het noodzaak-criterium oeverloos uit buiten de door artikel 190, eerste lid Sv aangeduide identificatie gegevens. Het is bepaald niet uitgesloten dat informatie, die voor de beoordeling van bijvoorbeeld de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in een concrete strafzaak zeer relevant is, toch buiten de stukken wordt gehouden wanneer potentiële schade aan opsporingsbelangen wordt verwacht. De Adviescommissie blijft van oordeel dat in het wetsontwerp de deur te ver wordt opengezet. Zij is niet overtuigd van de noodzaak én van de rechtmatigheid van de voorgestelde aanvulling op de reeds bestaande mogelijkheden om beantwoording van vragen te beletten en de anoni-miteit van getuigen te beschermen.
III Onderzoek en opnemen van telecommunicatie
Het wetsvoorstel heeft op dit onderdeel de regeling van het concept zonder relevante aanpassingen overgenomen. De Adviescommissie stelt met spijt vast dat aan haar ampele bezwaren zonder nadere redengeving voorbij is gegaan. In paragraaf 8.9. van de Memorie van Toelichting wordt wel aandacht besteed aan de kritiek van andere adviserende organisaties, die het toepassen van dit bijzonder ingrijpende middel zelfs in woningen mogelijk willen maken. Terecht verzet de minister zich daartegen; haar argumenten worden door de Adviescommissie onderschreven.
De Adviescommissie is daarentegen geenszins overtuigd van de nood-zaak, toepassing van dit middel - anders dan de PEC voorstelde - ook toe te staan in situaties waarin nog geen verdenking aanwezig is van een gepleegd strafbaar feit. Voorts handhaaft de Adviescommissie haar bezwaren tegen het ontbreken van het vereiste, dat 'de verdachte aan de communicatie deelneemt' in artikel 126l Sv, waarbij deze bevoegdheid tevens zou moeten worden beperkt tot gevallen van (vermoedelijke) georganiseerde criminaliteit. De uitgebreidheid van de groep af te luisteren personen wordt niet gerechtvaardigd door het belang van de waarheidsvinding. In paragraaf 3.6. van de Memorie van Toelichting wordt het afluisteren van niet-verdachten gerechtvaardigd omdat dit cruciale informatie voor de opheldering van het misdrijf zou kunnen opleveren. Een dergelijke opportunis-tische argumentatie, zo stelt de Advies-commissie met afkeuring vast, zou dan ook het afluisteren van woningen en andere schen-dingen van grondrechten kunnen rechtvaardigen.
Gegeven het grote maatschappelijk belang dat een ieder zich zonder vrees moet kunnen wenden tot de in artikel 218 Sv bedoelde hulp-verleners, is het bijzonder betreurenswaardig dat de minister niet is ingegaan op hetgeen de Adviescommissie heeft opgemerkt over de positie van deze door de recht-spraak beperkte groep van ge-heim-hou-ders. Toepassing van de in het wetsontwerp voorziene bevoegdheden kan er toe leiden dat advocaten ongewild met bijzondere dwang-mid-de-len, zoals het tappen of afluisteren in aanraking komen. Naar het oordeel van de Adviescommissie heeft de wetgever op het gebied van deze bevoegdheden, in plaats van een stilzwijgen, de zedelijke plicht een afweging te maken tussen het belang van de waar-heids--vinding en het maatschappelijk belang dat een ieder zich zonder vrees moet kunnen wenden tot de zo-even bedoelde hulp-verleners. Het zou volledig met het systeem van strafvordering stroken indien deze afweging, in lijn met de jurisprudentie, uitvalt op dezelfde wijze als in artikel 218 Sv is voorzien.
Ondanks de open tap- en afluisterregeling voor-ziet artikel 126aa Sv daarentegen wèl in een regeling op grond waarvan proces-sen-ver-baal en andere voorwerpen die mededelingen bevatten die zijn gedaan door of aan een persoon die op grond van artikel 218 Sv zich kan be-roepen op zijn verschoningsrecht in beginsel niet in het proces-dossier mogen worden gevoegd. Dergelijke informatiedragers moeten (terecht) zo spoedig mogelijk worden vernietigd.
Tenslotte is de Adviescommissie niet overtuigd door de argumentatie van de minister van Justitie ten aanzien van het vereiste van mach-tiging door de rechter-commissaris wanneer één van de deelnemers (bijvoorbeeld de infil-tre-rende opsporingsambtenaar) het gesprek op-neemt. De minister betoogt dat in deze gevallen de inbreuk op pri-vacy van de afgeluisterde (die niet een verdachte behoeft te zijn!) minder groot is, omdat "zonder opname-apparatuur geen kennis zou kun-nen worden genomen van het gesprek". Dat laatste is onjuist, om-dat het gesprek bij een correcte toepassing van de verbaliserings-plicht (zie hiervoor hoofdstuk II) in ieder geval gerelateerd zou moeten worden. Bovendien be-tekent de omstandigheid van de mislei-ding die aan undercover-acties eigen is eerder een verzwaring van de inbreuk.
Naar aanleiding van opmerkingen van de adviserende organisaties is de formulering van deze bevoegdheid aangepast en is de Memorie van Toelichting uitgebreid. De Adviescommissie wijst er op dat door de aanpassing van de omschrijving het opsporingsmiddel is uitgebreid. Dat komt omdat de inlichtingen niet alleen door gesprekken met de verdachte, maar ook door gesprekken met derden kunnen worden ingewonnen, voor-zover dat niet reeds op grond van de algemene bevoegdheden van de Politiewet mogelijk was (zie daarover de kritiek van de Raad van State). De Adviescommissie ziet geen principiële bezwaren tegen deze verruiming, nu het inwinnen van informatie inderdaad typisch klassiek politiewerk mag worden genoemd. Met de minister meent de Adviescommissie wèl dat een specifieke wettelijke basis nodig is zodra het gaat om stelselmatige informatiegaring, die er (meestal) toe kan leiden dat iemands persoonlijk leven tot in de intieme details in beeld komt. Een goede reden om deze bevoegdheid op te nemen is, dat de 'bewijslast' om het ingrijpender middel van de infiltratie te rechtvaardigen wordt verzwaard. Wanneer met undercover-inlichtingenwerk kan worden volstaan is het niet toegestaan zich te involveren in de criminele ondernemingen, met alle morele en praktische bezwaren van dien.
Hetgeen de Memorie van Toelichting te berde brengt, naar aanleiding van onder meer vragen van de Orde, over de betekenis van het nemo tenetur-beginsel in deze, is niet geheel bevredigend. De minister gaat er kennelijk vanuit dat de under-cover politieman, die gesprekken met de verdachte voert, geen verhoor in de zin van artikel 29 Sv zou afnemen. De Adviescommissie meent dat dit uitgangspunt volgens de huidige jurisprudentie niet zonder meer juist is. Gelet op het uitgangspunt dat in beginsel al-le vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte be-schouwd persoon betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit als 'verhoor' moet worden beschouwd (HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243), is er weinig fantasie nodig om te veronderstellen dat gesprekken tussen de undercover politieman en de verdachte gericht zijn op het oplossen van de strafzaak. Weliswaar zal het element van pressie, dat blijkens de rechtspraak van het EHRM (Saunders, Funke) cruciaal is voor de beoordeling of artikel 6 eerste en tweede lid EVRM is geschonden, in de regel (kunnen) ontbreken, maar dat behoeft niet altijd het geval te zijn. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de undercover opsporingsambtenaar op de verdachte sterke morele pressie uitoefent.
De vraag of dergelijke informatie, in gesprekken met de verdachte verkregen, aan het bewijs mag bijdragen zal, zo neemt de Adviescommissie aan, een nieuw onderwerp van onderzoek in het gerechtelijk vooronderzoek worden en een vast onderdeel van het debat op de zitting. De Adviescommissie is van mening dat het aantal gevallen dat bewijs, dat op grond van de voorgestelde regeling is vergaard, door de rechter wordt uitgesloten onnodig zal oplopen, juist omdat het element van misleiding hier zo centraal staat. Dat verdraagt zich niet met een bewijsbestemming in het strafproces van met deze methode vergaarde informatie. Dat gebruik zou in strijd zijn met beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht en artikel 6, eerste lid EVRM. Dit betekent tevens, dat de opname van een gesprek met de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt, terwijl het uiteraard wel bij de stukken gevoegd zou moeten worden. De Memorie van Toelichting geeft over deze kwestie geen bevredigend uitsluitsel.
V Enkele bijzondere opsporingsmethoden
Wat het opnemen van besloten plaatsen betreft merkt de Adviescom-missie op dat in artikel 126k, lid 1 Sv helaas niet wordt gesproken van "een ernstig misdrijf". Net zoals dat in het concept het geval was, wordt volstaan met een vermelding van dit criterium in de Memorie van Toelichting. De Adviescommissie verwijst naar hetgeen zij heeft opgemerkt in hoofdstuk V van haar preadvies van 26 fe-bru-ari 1997.
Ten aanzien van artikel 126g, lid 3 Sv wordt niets opgemerkt over een eventuele connectie met artikel 126l. De bevoegdheid blijft dus gewoon geschaard onder de observatie, hoewel er sprake is van de toepassing van een technisch hulpmiddel zoals bedoeld in artikel 126l Sv. De Adviescommissie betreurt deze ongewenste cumulatie in het kader van de bevoegdheid tot observatie, omdat het open-baar ministerie op deze wij-ze het toezicht van de rechter-commissaris kan ontlopen. De Adviescommissie verwijst verder naar hoofdstuk VI van haar preadvies van 26 februari 1997.
Wat de burgeropsporing betreft, acht de Adviescommissie het oordeel van de minister van Justitie dat deze wijze van opsporing eerst mogelijk is als het inschakelen van een opsporingsambtenaar redelijkerwijs niet mogelijk is een zeer wenselijke beperking van de in artikel 216w Sv voorziene bevoegdheid van de officier van justitie. De vervanging van 'belast' door 'overeenkomt' neemt de bezwaren en vragen, die bij de Adviescommissie waren gerezen, weg. Niettemin blijven er belangwekkende bezwaren kleven aan de inzet van burgers bij de opsporing van strafbare feiten.
Juist deze wijze van opsporing heeft veel kritiek ontmoet van de Parlementaire Enquêtecommissie. De risico's, die ontstaan bij de inzet van burgers, worden door het wetsontwerp niet weggenomen. de regeling is er slechts op gericht door middel van wettelijke kaders de risico's te verminderen. Aldus wordt gehoopt dat de opsporing niet andermaal uit de hand zal lopen. De Adviescommissie deelt dit optimisme niet en blijft haar bezwaren houden, zoals verwoord in hoofdstuk VIII van haar preadvies van 26 februari 1997.
VI. Samenhang onderzoeksfase
De Adviescommissie stelt helaas vast dat in het wetsvoorstel niet wordt ingegaan op haar suggestie de overgang van de ene fase in de andere nader te regelen. Wèl wordt ingegaan op de wijze waarop de scheiding tussen de verschillende fases bedoeld is en hoe ze met elkaar samenhangen. De Adviescommissie meent dat een nadere bepaling van de nieuwe begrippen de voorkeur had verdiend.
Voor het overige, zoals het verzoek uit een oogpunt van systematiek beide titels qua plaats in het Wetboek van Strafvordering om te draaien, verwijst de Adviescommissie naar het desbetreffende onderdeel van hoofdstuk III op de pagina's 8 en 9 van haar preadvies van 26 februari 1997.
VII Slot
Gelet op de eerdere uitgebreide preadvisering heeft de Adviescommissie gemeend uit doelmatigheidsoverwegingen er goed aan te doen haar beschouwingen ten aanzien van het belangwekkende wetsontwerp te beperken tot de belangrijkste punten van kritiek. Zij hecht er echter aan nogmaals haar waardering uit te spreken voor de inspanningen van de minister van Justitie, de opsporing van strafbare feiten zo veel mogelijk in de wet te normeren.
De Adviescommissie is gaarne bereid dit preadvies desgewenst nader toe te lichten.
Rotterdam, 18 augustus 1997